Постанова
Іменем України 
03 вересня 2020 року 
м. Київ
Справа № 127/13154/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/801/323/2020
Провадження № 51 – 2316 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 , 
прокурора                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                           ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
його захисника                                     адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, 
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020010006011 від 03 серпня 2016 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, у тому числі: вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 
26 квітня 2012 року за ст. 187 ч. 2 , ст. 69 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12 вересня 2012 року за ст. 296 ч. 4, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 
5 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,
за ст. 186 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави. Ухвалено після набрання вироком законної сили кошти в сумі 128 000 гривень, сплачені в якості застави, повернути заставодавцю.  
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 17 554 гривні 26 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 02 серпня 2016 року приблизно о 13 годині з метою таємного викрадення чужого майна шляхом віджиму вікна проник до приміщення квартири 
АДРЕСА_2 , звідки викрав гроші в сумі 500 гривень та золоті ювелірні вироби на загальну суму 49 215 гривень 59 копійок, належні ОСОБА_9 . Під час того, як ОСОБА_6 вилазив через вікно квартири на вулицю, його протиправні дії були викриті перехожим ОСОБА_10 , однак незважаючи на це, ОСОБА_6 продовжив свої дій відкрито, ігноруючи присутність і зауваження сторонньої особи, та з викраденими речами залишив місце події, чим заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну 49 715 гривень 59 копійок.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора змінено, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 15 травня 2017 року по 04 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що у порушення вимог ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання за ст. 186 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. Указує на те, що при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, у тому числі, за злочини проти власності, відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став. Зазначає про безпідставне врахування щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , оскільки під час досудового розслідування та на початку судового розгляду він вину не визнав, постійно змінював свою позицію, зізнався після дослідження беззаперечних доказів його винуватості. Вважає, що ОСОБА_6 безпідставно звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.                 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.  
За суджений та його захисник у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 186 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями               368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, перебував на диспансерному обліку з 
20 жовтня 2009 року по 20 жовтня 2010 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, на обліку лікаря психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини, щире каяття та відшкодування завданих збитків, а обставиною, яка обтяжує покарання, – рецидив злочинів. 
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, передбаченої санкцією ст. 186 ч. 3 КК України, мотивувавши таке рішення, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними. Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років м`яким за матеріалами кримінального провадження та доводами касаційної скарги не вбачається. 
Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у вироку належним чином не мотивовано. Застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, суд в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставини, що обтяжує покарання, а також дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, у тому числі, корисливих злочинів проти власності, за які відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через застосування ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому 
ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами           ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                          ОСОБА_3