КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

Справа № 759/12565/18                                                               Головуючий у І інстанції Миколаєць І.Ю.
Провадження №22-ц/824/8254/2020                                             Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
22 липня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
судді-доповідача Таргоній Д.О.,
суддів: Ігнатченко Н.В., Голуб С.А.,
за участі секретаря Сакалоша Б.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України, третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
УСТАНОВИВ:
 
у серпні 2018 року позивач ОСОБА_1 , від імені якої на підставі довіреності діяла представник ОСОБА_3 , звернулася до Святошинського районного суду м. Києва з позовом до Національного банку України про визнання незаконним та скасування наказу Національного банку України                   № 2596-к від 09.07.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення ОСОБА_1 на роботі в Національному банку України на посаді заступника директора департаменту - начальника управління перевірок операційних ризиків Департаменту інспекційних перевірок банків, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Судові витрати просила також покласти на відповідача.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначила, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з Національним банком України з 01.10.2015 року на підставі безстрокового трудового договору. 
З 01.02.2016 року позивач займала посаду заступника директора департаменту - начальника управління перевірок операційних ризиків Департаменту інспекційних перевірок банків Національного банку України, на яку була переведена згідно із наказом Національного банку України № 532-к від 29.01.2016 року.
30 листопада 2017 року Правлінням Національного банку України прийнято Рішення № 766-рш «Про внесення змін до структури Національного банку України» відповідно до якого вирішено, серед іншого, внести з 01.12.2017 р. зміни до структури Національного банку України, виключивши Департамент інспекційних перевірок банків із скороченням штату працівників та створити Департамент виїзних перевірок банків.
10 травня 2018 року, на підставі зазначеного Рішення, а також Наказу Національного банку України» від 12.12.2017 р. № 4117-к «Про скорочення штату працівників Департаменту інспекційних перевірок банків», відповідачем видано попередження про звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку зі скороченням посади, яку вона обіймає. Вказане попередження не містило пропозицій щодо переведення позивача на інші вакантні посади.
09 липня 2018 року відповідачем видано Наказ № 2596-к про звільнення позивача.
Одночасно з наказом про звільнення, 09 липня 2018 року відповідач видав повторне Попередження про звільнення, датоване 10.05.2018 року, вже з запропонованими позивачу посадами для переведення: 
- старшого фахівця управління планування та координації Департаменту виїзних перевірок банків (на період відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами ОСОБА_4 ) 
- прибиральника службових приміщень господарського відділу управління господарського забезпечення Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України.
Від підпису вказаних документів позивач відмовилась, вважаючи їх неправомірними.
Позивач вважає, що звільнення її із займаної посади відбулось без законної підстави, з порушенням встановленого трудовим законодавством порядку, при цьому вважає, що звільнення застосовано відповідачем як захід негативного впливу на позивача у зв`язку із здійсненим нею повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції».
Зазначила також, що при звільненні позивача з посади відповідачем не проаналізовані та не враховані факти, які свідчать про її високу трудову кваліфікацію та є підставою, як переважне право для залишення на роботі, в порівнянні з кваліфікацією інших працівників, яких не було звільнено.
Відповідач, прийнявши рішення про скорочення штату, не провів перевірку кваліфікації і продуктивності праці працівників для виявлення осіб, які мають переваги на залишення на роботі при вивільненні, в тому числі, серед працівників не тільки структурного підрозділу, штат якого скорочується, а й серед працівників, що займають таку ж посаду та виконують таку ж роботу, як позивач, не врахував високу кваліфікацію позивача та відповідно наявність у неї переважного права на залишення на роботі, що свідчить про те, що  звільнення позивача, у зв`язку зі скороченням штату, відбулось із порушенням закону. Відповідач не запропонував позивачу жодної іншої роботи ані за відповідною професією (спеціальністю) позивача, ані наявних інших вільних посад. При цьому, позивачу відомо, що як на дату попередження, так і протягом двохмісячного строку до звільнення, в Національному банку України були вільні посади, які відповідають професії та спеціалізації позивача та на які відповідач набирав кандидатів ззовні.
Відповідач порушив як саму вимогу щодо пропозиції переведення на іншу наявну роботу за відповідною професією та спеціальністю позивача чи іншу роботу, а за відсутності жодної вільної посади, не повідомив про це позивача у попередженні, так і не дотримався строку встановленого законом - одночасно з попередженням про звільнення, чим прямо порушив частину 3 ст. 49-2 КЗпП України, наслідком чого є незаконне звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
На підставі вищевикладеного позивач просив суд позов задовольнити в повному обсязі.
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, які суд вважав встановленими, неповноту з`ясування обставин, які мають значення по справі, невідповідність висновків суду встановленим по справі обставинам та порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити повністю заявлені позовні вимоги.
Зокрема, в доводах апеляційної скарги зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції помилково вважав, що надання позивачу зміненої редакції повідомлення про звільнення у день самого звільнення - 09.07.2018 року є виконанням вимог ч. 3 статті 49 (2) КЗпП України. Насправді, зазначена дія з боку відповідача свідчить про намір вчинити підроблення офіційного документу, дійсна редакція якого була оформлена відповідачем 10.05.2018 року. Суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідачем було запропоновано ОСОБА_1 посади начальника управління перевірок нефінансових ризиків Департаменту виїзних перевірок банків, старшого фахівця управління планування та координації Департаменту виїзних перевірок банків, а також прибиральника службових приміщень господарського відділу управління господарського забезпечення Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України.
Вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які характеризують ухилення відповідача від виконання вимог чинного законодавства у випадках вивільнення працівників на підставі п. 1 ч. 1 статті 40 КЗпП України. Роботодавець може вважатись таким, що виконав цей обов`язок, тільки якщо працівникові у день попередження про звільнення, а також на протязі двох місяців до звільнення були запропоновані всі вакантні посади, які існували та з`явилися протягом цього періоду.
Такий висновок відповідає правовій позиції, яку сформував Верховний Суд при розгляді справ цієї категорії, зокрема у постанові від 27 червня 2018 року по справі № 488/2961/16-ц.
Суд першої інстанції помилково вважав встановленою обставину, що позивач відмовилась від зайняття посади начальника управління перевірок нефінансових ризиків Департаменту виїзних перевірок банків. Матеріалами справи підтверджується, що ще до отримання попередження про звільнення, а саме у квітні 2018 року позивач зверталась до керівництва НБУ із заявою про переведення її на зазначену посаду, проте у такому переведенні відповідач відмовив, запропонувавши позивачу прийняти участь у процесі конкурсного відбору на цю посаду.
Суд першої інстанції також дійшов необґрунтованого висновку про усунення відповідачем порушення законодавства про працю, допущеного при звільненні, та офіційно встановленого Державною службою України з питань праці за результатом інспекційного відвідування. Так, запропонування відповідачем переведення позивача на посаду старшого фахівця або прибиральниці, здійснене відповідачем 09.07.2018 року, не можна вважати належним виконанням приписів статті 49 (2) КЗпП України, оскільки ці дії були вчинені у день звільнення, а не за два місяці до цього.
Крім того, судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам позивача щодо наявності у неї переважного права на залишення на роботі, не досліджено докази, подані в обґрунтування цих доводів.
Крім того, належним чином не було перевірено доводів позивача щодо підписання наказу про звільнення не уповноваженою на те особою.
Апелянт також вбачає порушення вимог матеріального права, яке полягало у незастосуванні судом першої інстанції до даних правовідносин положень статті 42 КЗпП України.
02 червня 2020 року до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, поданий Національним банком України. У своєму відзиві відповідач не погоджується із доводами апеляційної скарги щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі та пропозицій на зайняття вакантних посад. Зазначає, що ОСОБА_1 мала можливість залишитися на роботі, але згоди або будь-якої зацікавленості у працевлаштуванні на запропоновані посади вона не висловила.
Звертають також увагу суду апеляційної інстанції на висловлену Верховним Судом України правову позиції щодо врахування наявності дисциплінарних стягнень при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі (постанова ВСУ від 09.08.2017 року по справі № 6-1264цс17). 
Вказують на необґрунтованість доводів скарги щодо відсутності права директора Департаменту персоналу підписувати накази на звільнення працівників з огляду на положення пп.6 пункту 1 додатку до розпорядження Національного банку України від 25.10.2017 року №785-ро, згідно з яким директору Департаменту персоналу надано право на підписання наказів з кадрових питань (крім наказів, що стосуються керівників структурних підрозділів центрального апарату НБУ та наказів про застосування дисциплінарних стягнень).
З доводами апеляційної скарги щодо неправильного застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права також не погоджуються, просять залишити без змін рішення суду першої інстанції, як законне та обґрунтоване.
Національне агентство з питань запобігання корупції також направили на адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначили, що Національним агентством не було встановлено, що негативні заходи з боку керівництва Національного банку України до ОСОБА_1 були застосовані саме у зв`язку з повідомленням нею про можливе порушення вимог Закону іншою особою. Просять розглядати справу за наявними матеріали без участі представника третьої особи.
В судовому засіданні по розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 підтримали доводи скарги, просили її задовольнити.
Представник відповідача Булгаков С.В. в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
За правилами ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Положенням п.п. 1, 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову мотивував своє рішення тим, що позивачем не було доведено порушень законодавства з боку відповідача при звільненні працівника.
Проте, погодитись з такими висновками суду не можна, виходячи з наступного.
В силу частин 1, 2 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Зазначеним вимогам судове рішення не відповідає, оскільки, розглядаючи даний трудовий спір, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, при цьому порушив норми як процесуального, так і матеріального права. Крім того, висновки суду обставинам, встановленим по справі, не відповідають.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Так, судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працювала у Національному банку України на посаді заступника директора департаменту - начальника управління перевірок операційних ризиків Департаменту інспекційних перевірок банків.
Відповідно до рішення Правління Національного банку України від 30 листопада 2017 року № 766-рш "Про внесення змін до структури Національного банку України" з метою вдосконалення структури Національного банку України прийнято рішення про виключення із структури Національного банку України Департаменту інспекційних перевірок банків із скороченням штату чисельності його працівників та створено Департамент виїзних перевірок банків. Передано Департаменту виїзних перевірок банків усі функції, які виконував Департамент інспекційних перевірок банків.
Згідно з Наказом Національного банку України від 12 грудня 2017 року № 4117-к "Про скорочення штату працівників Департаменту інспекційних перевірок банків" посада, яку обіймала ОСОБА_1 , підлягала скороченню.
З матеріалів справи вбачається, що 10 травня 2018 року ОСОБА_1 була ознайомлена з письмовим попередженням про наступне звільнення з роботи на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, однак від підпису відмовилась, про що працівниками Національного банку України був складений відповідний акт.(т. 1 а.с. 124)
Матеріалами справи підтверджено доводи позивача про те, що одночасно з ознайомленням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці уповноваженою особою Національного банку України не було запропоновано ОСОБА_1 іншу посаду. Зокрема, зазначене підтверджується приписом про усунення виявлених порушень №КВ584/72/П від 15 червня 2018 року, внесеного Державною службою з питань праці ГУ Держпраці у Київській області.
На виконання вказаного припису 09 липня 2018 року Національний банк України, одночасно із ознайомленням з наказом про звільнення із займаної посади запропонував ОСОБА_1 переведення на інші вакантні посади, а саме:
- старшого фахівця управління планування та координації Департаменту виїзних перевірок банків (на період відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами ОСОБА_4 );
- прибиральника службових приміщень господарського відділу управління господарського забезпечення Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України.
ОСОБА_1 з пропозицією ознайомилась, але згоди на переведення не надала та засвідчити це письмово відмовилась.(а.с. 127 т. 1)
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 не була членом профспілкових організацій, які діють у Національному банку України.
У зв`язку з цим, ОСОБА_1 була звільнена з роботи з 10 липня 2018 року (наказ Національного банку України від 09 липня 2018 року № 2596-к) у зв`язку зі скороченням штату та чисельності працівників, п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України.
ОСОБА_1 при звільненні була виплачена грошова компенсація за невикористану відпустку та вихідна допомога у розмірі середньомісячної заробітної плати.
ОСОБА_1 у день звільнення отримала свою трудову книжку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).
Згідно з ч. 3 ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).
За змістом ч. 1, 2 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Частиною 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
За роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України у п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
В усіх випадках звільнення за п.1 ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України.
Порядок вивільнення працівників, закріплений КЗпП України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримані роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (ст. 43); у разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини третьої статті ч. 2 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо (правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15).
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП Українироботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року № 6-40цс15.
Як встановлено судом, рішенням Правління Національного банку України від 30 листопада 2017 року № 766-рш "Про внесення змін до структури Національного банку України" з метою вдосконалення структури Національного банку України виключено із структури Національного банку України Департамент інспекційних перевірок банків із скороченням штату чисельності його працівників та створено Департамент виїзних перевірок банків. Передано Департаменту виїзних перевірок банків усі функції, які виконував Департамент інспекційних перевірок банків.
Наказом Національного банку України від 12 грудня 2017 року № 4117-к "Про скорочення штату працівників Департаменту інспекційних перевірок банків" скорочено штат і чисельність працівників Департаменту інспекційних перевірок банків.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегією суддів встановлено, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідачем було запропоновано ОСОБА_1 вакантні посади, від яких остання відмовилась, а саме:
- начальника управління перевірок нефінансових ризиків Департаменту виїзних перевірок банків, 
- старшого фахівця управління планування та координації Департаменту виїзних перевірок банків, 
- прибиральника службових приміщень господарського відділу управління господарського забезпечення Департаменту забезпечення діяльності Національного банку України.
Так, згідно із Інформацією про вакантні посади у Національному банку України за період з 10.05.2018 року по 09.07.2018 року, не зайнятими були наступні посади:
- в керівництві НБУ: перший заступник Голови, заступник Голови;
- в Департаменті виїзних перевірок - начальник управління перевірок не фінансових ризиків, 
- в Департаменті комунікацій - заступник директора департаменту - начальник управління;
- в Департаменті забезпечення діяльності - прибиральник службових приміщень господарського відділу управління господарського забезпечення;
- директор центрального сховища.
В ході розгляду справи встановлено і не заперечувалось відповідачем, що 10 травня 2018 року одночасно із врученням попередження про звільнення уповноваженими особами банку ОСОБА_1 не було запропоновано жодної вакантної посади в НБУ. В той же час, з матеріалів справи вбачається, що посада начальника управління перевірок не фінансових ризиків в Департаменті виїзних перевірок відповідала освіті, кваліфікації позивача і досвіду її роботи.
Такі дії відповідача свідчать про порушення останнім процедури звільнення, передбаченої вимогами частини 3 ст. 49-2 КЗпП України, згідно з якими власник або уповноважений ним орган зобов`язаний запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. 
Запропонування відповідачем наявних на підприємстві вакантних посад, яке було здійснене відповідачем 09.07.2018 року на виконання припису про усунення виявлених порушень №КВ584/72/П від 15 червня 2018 року, внесеного Державною службою з питань праці ГУ Держпраці у Київській області, не можна вважати належним виконанням вимог статті 49 -2 КЗпП України, оскільки такі дії були вчинені відповідачем у день звільнення, а не за два місяці до цього.
Крім того, навіть 09.07.2020 року уповноваженими особами НБУ не було запропоновано ОСОБА_1 посаду начальника управління перевірок не фінансових ризиків в Департаменті виїзних перевірок, яка була вакантною і на день звільнення позивача.
Надаючи оцінку доводам відповідача щодо наявності у позивача дисциплінарного стягнення, колегія суддів зауважує, що така обставина не виключає обов`язку власника або уповноваженого ним органу дотримуватись процедури звільнення, передбаченої вимогами статті 49-2 КЗпП України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги у вказаній частині є обґрунтованими.
В той же час, не заслуговують на увагу посилання позивача щодо ненадання судом першої інстанції належної оцінки доводам позовної заяви про застосування до правовідносин, які виникли між сторонами, положень статті 42 КЗпП України, відповідно до яких, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Суд першої інстанції вірно вказав, що правила статті 42 КЗпП України не поширюються на випадки працевлаштування вивільнюваних працівників на новостворені посади. Оскільки в такому разі мова йде не про переважне право залишення на роботі, а про переважне право на працевлаштування на новій посаді, які не є тотожними.
Чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами. Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається ст. 42 КЗпП України, а друге - ні.
Таким чином, переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, у даному випадку мало місце скорочення штату працівників усього Департаменту інспекційних перевірок банків у зв`язку із виключенням цього Департаменту із структури НБУ.
Крім того, не можуть бути прийняті також доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом першої інстанції обставин, які свідчать про застосування відповідачем до позивача негативних заходів впливу у зв`язку з поданням позивачем повідомлення про корупцію у Національному банку України компетентним державним органам, оскільки такі обставини не були підтверджені належними та допустимими доказами.
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Аналогічно, безпідставним є посилання позивача, як на підставу для задоволення позову, підписання наказу про звільнення не уповноваженою особою.
Так, з матеріалів справи вбачається, що наказ № 2596-к від 09.07.2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 » підписано директором Департаменту персоналу Національного банку України - О.Ю. Прохоренко.
До матеріалів справи у суді першої інстанції долучено Розпорядження в.о. Голови Національного банку України №785-ро від 25 жовтня 2017 року, згідно з яким уповноважено керівників, у тому числі керівників структурних підрозділів у складі Департаменту персоналу, інших працівників Департаменту персоналу підписувати, затверджувати, погоджувати документи згідно з додатком до цього розпорядження. 
Відповідно до Додатку до вказаного Розпорядження (том 1 а.с. 241), Прохоренко Ользі Юріївні , директору Департаменту персоналу, делеговано повноваження підписувати, крім іншого, накази з кадрових питань, у тому числі про поновлення на роботі, листи про призначення в порядку переведення (крім наказів про прийняття на роботу, переведення, звільнення, заохочення, листів про призначення в порядку переведення керівників структурних підрозділів центрального апарату Національного банку України, а також наказів про застосування дисциплінарних стягнень) (п. 4 Додатку).
З огляду на вказане, директор Департаменту персоналу Прохоренко О.Ю. була уповноважена на підписання наказу про звільнення ОСОБА_1 , оскільки посада останньої не відносилась до керівних посад структурних підрозділів центрального апарату НБУ.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вбачає підстави для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції не перевірив належним чином доводи позивача щодо порушення відповідачем визначеного законодавством порядку звільнення працівника, у зв`язку із чим дійшов помилкового висновку про відсутність таких порушень.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Згідно статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, зокрема одночасно із попередженням про звільнення працівнику не запропоновано іншої роботи, при наявності вакантних посад на підприємстві, які відповідали кваліфікації та досвіду роботи позивача, апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення про задоволення заявленого позову.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, яким вважається період від дня незаконного звільнення до дня поновлення на роботі.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Згідно з пунктом 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що згідно довідки про доходи ОСОБА_1 за травень-червень 2018 року остання отримала 166 392, 04 гривень, з яких 134 796,38 грн. оплати за фактично відпрацьовані дні та 31 595,66 грн. премії.
Розраховуючи розмір середньоденної заробітної плати, апеляційний суд встановив:
166 392,04 грн./41 роб день=4058,34 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу за період з 10 липня 2018 року по 22 липня 2020 року становить 510 робочих днів.
З огляду на вказане, сума заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу становить 4058,34 х 510=2 069 753,40 гривень.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 КЗпП України).
Згідно ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його оголошення в судовому засіданні.
Згідно ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню в дохід держави судовий збір.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року скасувати. Ухвалити по даній справі нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Національного банку України, третя особа: Національне агентство з питань запобігання корупції про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Національного банку України №2596-к від 09 липня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 »
Поновити ОСОБА_1 на роботі в Національному банку України на посаді заступника директора департаменту - начальника управління перевірок операційних ризиків Департаменту інспекційних перевірок банків з 10 липня 2018 року.
Стягнути з Національного банку України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 2 069 753 (два мільйони шістдесят дев`ять тисяч сімсот п`ятдесят три) гривні 40 коп.
Стягнути з Національного банку України в дохід держави судовий збір 34 728 (тридцять чотири тисячі сімсот двадцять вісім) гривень 29 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 23 липня 2020 року.
 
Реквізити сторін:
Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .
Відповідач - Національний банк України, розташований за адресою: 01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9, код ЄДРПОУ 00032106.

 
Суддя-доповідач                                                               Таргоній Д.О.
  
  Судді:                                                                        Голуб С.А.
                                                                                                                                                                                                               Ігнатченко Н.В.