ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року	Львів	Справа № 500/485/19 пров. № 857/12780/19	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р.Й.,
суддів                                                                       Гуляка В.В.,
                                                                                 Ільчишин Н.В.,
з участю секретаря судового засідання                Максим Х.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року (прийняте у м. Тернополі суддею Василюком А.В.; складене у повному обсязі 7 жовтня 2019 року) в адміністративній справі № 500/485/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами,

                                                     В С Т А Н О В И В :

У лютому 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_2 ) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив визнати протиправними і скасувати постанови Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (далі -  ГУ Держпраці в Дніпропетровській області) про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 17 січня 2019 року:
- № ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 про накладення штрафу в розмірі 558 450,00 грн та 
- № ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/64 про накладення штрафу в розмірі 74 460,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що справу про накладення на нього штрафу за порушення законодавства про працю було розглянуто з грубим порушенням його прав позивача, а саме: без його участі, відтак він був позбавлений можливості дати покази, клопотання, тобто належним чином здійснити захист свої прав. Вказує, що при проведенні перевірки невірно встановлено та зазначено про його трудові відносини з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 , зокрема про працю ОСОБА_3 на посаді адміністратора. Проте, останній він перебував в магазині на волонтерській основі, заробітної плати не отримував, а допомагав йому лише у вільний час, в нього не було свого робочого місця та посадових обов`язків, про що він зазначив у поясненні. Це стосується й інших осіб. Наголошує на тому, що із вказаними особами не перебував в жодних трудових відносинах. У період, коли прийшли працівники Держпраці, він здійснював закриття магазину, тобто весь товар складався, пакувався для відправлення на склади та повернення на завод і для вчасного складання ОСОБА_3 допомагав йому. Жодних коштів він за це не отримував, та здійснював це без будь якого обов`язку, жодні обов`язки на нього не покладались, штатний розпис не розроблявся. Відтак, інспектори ГУ Держпраці в Дніпропетровській області дали невірну оцінку обставинам справи, порушили порядок складання матеріалів, що призвело до викривлення, не з`ясування всіх обставин та безпідставного накладення штрафу.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржив ОСОБА_2 , який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте за невідповідності обставинам справи та з порушення норм матеріального права і процесуального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тими ж доводами, що й вимоги позовної заяви. Поряд з цим зазначає, що покликання суду першої інстанції на пояснення, відібрані у ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , відповідно до яких суд нібито встановив, що усі зазначені особи працюють у ОСОБА_2 , є такими, що не заслуговують на увагу та є недопустимими доказами, оскільки ці особи не допитувались у судовому засіданні, хоча про їх допит заявлялись клопотання.

Представники сторін, з покликанням на рекомендації Ради суддів України, подали до суду клопотання про відкладення розгляду справи до завершення періоду карантину, введеного на території України на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Розглянувши вказані клопотання, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що такі не можуть бути задоволені, оскільки покликання на існування карантину (через поширення коронавірусу «covid-19») не можуть вважатися безумовною і достатньою підставою для відкладення апеляційного розгляду справи. 
Крім того, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що розгляд цієї справи уже неодноразово відкладався судом апеляційної інстанції.

Також, рекомендації Ради суддів України (лист № 9рс-186/20 від 16.03.2020) не вказують на припинення судами розгляду справ, а лише встановлюють особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.

На період установлених на території України карантинних заходів Восьмий апеляційний адміністративний суд здійснює розгляд справ у звичному режимі (але з певними обмеженнями); забезпечено доступ учасників справи до суду, в тому числі і шляхом надіслання та приймання процесуальних документів, пов`язаних з розглядом справи (в т.ч. письмових пояснень, відзивів, доказів тощо) засобами поштового та електронного зв`язку, про що повідомлено на офіційному сайті суду.

При цьому колегія суддів апеляційного суду також враховує й те, що явка сторін не визнана судом обов`язковою.

Відповідно до приписів статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Також одним із принципів адміністративного судочинства є розумність строків розгляду справи судом. Спір повинен бути вирішений судом, зокрема, своєчасно, з метою забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів особи, яка звернулася за судовим захистом, та в розумні строки.

Клопотань про продовження терміну розгляду справи від представників сторін не надходило, а відтак суд апеляційної інстанції з урахуванням приписів частини другої статті 309 КАС України, позбавлений процесуальної можливості продовжити строк розгляду цієї справи за власною ініціативою.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Також, Європейський суд з прав людини визнав явно необґрунтованим і тому неприйнятним звернення у справі «Varela Assalino contre le Portugal» (пункт 28, № 64336/01) щодо гарантій публічного судового розгляду. У цій справі заявник просив розглянути його справу в судовому засіданні, однак характер спору не вимагав проведення публічного розгляду. Фактичні обставини справи вже були встановлені, а скарги стосувалися питань права. Європейський суд вказав на те, що відмову у проведенні публічного розгляду не можна вважати необґрунтованою, оскільки під час провадження у справі не виникло ніяких питань, які не можна було вирішити шляхом дослідження письмових доказів.
У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Європейського суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
У протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.

Додатково колегія суддів враховує, що з урахуванням приписів частини п`ятої статті 44 КАС України вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справи є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.

А відповідно до частини другої статті 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно зі статтею 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що матеріли адміністративної справи чітко відображають правові позиції сторін, їх доводи і обґрунтування є у матеріалах справи, а тому є достатніми для вирішення справи по суті апеляційних вимог і прийняття законного та обґрунтованого судового рішення. Тобто, є можливим апеляційний розгляд справи у відсутності сторін.
А відкладення розгляду справи є необґрунтованим та таким, що призведе до порушення права осіб на доступ до суду, правової невизначеності судового рішення, ухваленого судом першої інстанції та порушення судом апеляційної інстанції процесуальних норм щодо граничних строків розгляду апеляційних скарг.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з таких підстав.

Як встановлено судом, у період з 22.12.2018 по 26.12.2018, на підставі направлення на проведення інспекційного відвідування від 21.12.2018 № 506, першим заступником начальника Головного управління та заступником начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпропетровському регіоні проведено інспекційне відвідування ФОП Октай Яшар за адресою здійснення діяльності: 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, бульвар Театральний, будинок 3, спеціалізований магазин роздрібної торгівлі шкіряними виробами “KLAROS” зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин.

За результатами цього інспекційного відвідування складений акт № ДН2528/247/АВ від 26.12.2018, яким встановлено порушення позивачем, ОСОБА_2 , вимог чинного трудового законодавства, зокрема: вимог статті 4, частини 1 статті 21, частин 1, 3 статті 24 КЗпП та частини 1 статті 42 Закону України “Про зайнятість населення”.
Також, за наслідками виявлених порушень складено припис про усунення виявлених порушень № ДН2528/247/АВ/П від 27.12.2018, яким встановлено позивачу строк до 15 січня 2019 року для письмового інформування Управління з питань праці про усунення порушення шляхом оформлення належним чином трудових відносин з працівниками Мутлу Аталай, Коваленко ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та отримання дозволу на застосування праці іноземців відносно ОСОБА_9 . Надалі вимог чинного законодавства дотримуватись постійно.
Копії цих акта та припису були надіслані на адресу позивача та отримані останнім 04.01.2019 (т. 1, а.с. 84).

04.01.2019 відповідач прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДН2528/247/АВ/ТД, яким призначив розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю на 17.01.2019.
Згідно наявної у матеріалах справи роздруківки з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» рекомендоване поштове відправлення за № 49000068755218 з рішенням щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДН2528/247/АВ/ТД, направлено позивачу 04.01.2019, а отримане ним лише 30.01.2019 (т. 1, а.с. 86, 87).

17.01.2019 ГУ Держпраці в Дніпропетровській області винесло постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, зокрема: 
- № ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63, якою, за порушення приписів ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, допуск до роботи осіб без оформлення трудових відносин, на позивача накладено штраф у розмірі 558 450,00 грн; 
- № ДН2528/247/АВ-ФС/64, якою, за порушення приписів ч. 1 статті 42 Закону України “Про зайнятість населення”, застосування праці іноземців та осіб без громадянства без дозволу на таке, на позивача накладено штраф у розмірі 74 460,00 грн.

Вважаючи прийнятті ГУ Держпраці в Дніпропетровській області постанови протиправними, позивач звернувся з цим позовом до суду про їх скасування.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що при винесенні оскаржуваних постанов відповідач правильно встановив фактичні обставини, надав вірну правову кваліфікацію діям позивача; стягнення наклав у передбаченому законом розмірі, а наведені позивачем підстави своєї невинуватості у вчиненні зазначених правопорушень не ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Колегія суддів апеляційного суду перевіривши наявні у матеріалах справи докази вважає, що цей позов є таким, що підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Згідно з частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року (далі - Порядок № 295) державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно з пунктом 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.

Підставою для проведення інспекційного відвідування у цій справі була інформація, викладена в листі начальника Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області № 4/4-1991 від 12.12.2018. 

Як встановлено, під час інспекційного відвідування, посадова особа ГУ Держпраці у Дніпропетровській області відібрала письмові пояснення у ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , із яких видно, що оформлення їх на роботу здійснював ОСОБА_1 , трудова книжка знаходиться у них на руках. Заробітна плата не виплачується, працюють волонтерами на безоплатній основі. Режим роботи з 09:00 год. до 20:00 год.
Отже, вказані пояснення свідчать про те, що всі вищезазначені фізичні особи у ОСОБА_2 в магазині “KLAROS” волонтерами, на безоплатній основі.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України “Про волонтерську діяльність” волонтерська діяльність ґрунтується на принципах законності, гуманності, рівності, добровільності, безоплатності, неприбутковості.

За змістом цієї норми волонтерська діяльність не передбачає отримання прибутку суб`єктом господарювання.

Однак, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 здійснює господарську діяльність за КВЕД 47.72 «Роздрібна торгівля взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах»; цей вид діяльності визначений як основний та єдиний.
Вказане свідчить про те, що жодної іншої діяльності, крім роздрібної торгівлі взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах, в тому числі неприбуткової, позивач не здійснює.

Також, в ході перевірки було встановлено, що гр. Мутлу Аталай виконує функції адміністратора (організовує роботу продавців), інші фізичні особи - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 фактично виконують функції касира та продавців-консультантів в магазині “KLAROS”, в якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , визначену відповідно до КВЕД 47.72.

Відповідно до частини восьмої статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо - та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

У цій справі інспекційне відвідування проводилось з участю співробітників Управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, якими й було зафіксовано засобами відеотехніки процес виконання трудових обов`язків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Колегія суддів також звертає увагу на те, що позивач в апеляційній скарзі не заперечує того, що встановлені фізичні особи допомагали йому в здійсненні ним господарської діяльності, та зазначає, що вони працювали не постійно. Однак, він помилково та необґрунтовано вважає оформлення належним чином допуску працівників до виконання роботи - необов`язковим.

Так, частиною першою статті 21 КЗпП передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
А відповідно до статті 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Разом з цим, цивільно-правовий договір - це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
За цивільно-правовим договором, укладеним між юридичною особою, фізичною особою-підприємцем і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.
За цивільним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.
Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, а за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, необхідно укладати цивільно-правовий договір.

За приписами частини першої статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання.

Враховуючи встановленні обставини та наведенні законодавчі норми, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем порушено приписи частини першої статті 21 та частини першої статті 24 КЗпП, оскільки гр. Мутлу ОСОБА_10 (адміністратор, який організовував роботу продавців) та інші особи - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (які фактично виконували функції касира та продавців-консультантів) були допущені ФОП ОСОБА_1 в магазині “KLAROS” до роботи без укладення трудового договору (який в силу вимог закону є обов`язковим) та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Колегія суддів також враховує, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 265 КЗпП юридичні особи, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Виходячи зі змісту цієї норми, нею передбачена відповідальність роботодавця за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення з ним трудових відносин шляхом укладення трудового договору чи контракту.

Відповідно до пункту 1 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (далі - Порядок № 509), цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».
Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема: акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Отже, застосований постановою ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від 17 січня 2019 року № ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 до позивача розмір штрафу - 558 450,00 грн за допущене порушення законодавства про працю (вимог частини першої статті 21, частини третьої статті 24 КЗпП) відповідає вимогам статті 265 КЗпП.

Стосовно прийнятої постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від 17.01.2019 № ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/64 про накладення на ОСОБА_2 штрафу в розмірі 74 460,00 грн суд вказує таке.

У ході інспекційного відвідування встановлено, що ОСОБА_2 порушив також вимоги частини першої статті 42 Закону України «Зайнятість населення», а саме: допустив до роботи громадянина Туреччини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; посвідка на перебування на території України від 23.04.2018 ЖГР-205707, - без дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до частини першої статті 42 Закону України “Про зайнятість населення” роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Однак, ФОП ОСОБА_11 не надав відповідачу такого дозволу, відтак твердження управління про порушення позивачем вимог частини першої статті 42 Закону України «Про зайнятість населення» також є підставними.

Таким чином, зазначені обставини у своїй сукупності беззаперечного підтверджують факт вчинення позивачем зазначених правопорушень.

Разом з тим, при вирішенні цієї справи колегія суддів апеляційного суду також враховує наявні у справі докази та покликання позивача на те, що його справу про накладення штрафу за порушення ним законодавства про працю було розглянуто без його участі.

Згідно з пунктами 3, 4 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Відповідно до пункту 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Ключовим правовим питанням у справі є застосування приписів пункту 6 вказаного Порядку, а саме: зміст обов`язку державного органу повідомляти особу, яка притягується до відповідальності, про час та місце розгляду справи, а також правові наслідки неповідомлення.

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Насамперед, необхідно звернути увагу на те, що накладені контролюючим органом штрафи у розмірі 558 450 грн та 74 460 грн, які було застосовано до позивача, є суттєвими. Така санкція співмірна з покараннями за злочини. 
Відповідно до частини другої статті 53 Кримінального кодексу України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.
Особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав – на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.

Положення пункту 6 Порядку № 509 покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.

Відповідно до пункту 7 Порядку 509 справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду. Отже, саме на уповноважену посадову особу покладається обов`язок з`ясувати чи поінформовано особу. При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.

З огляду на це, обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи. 
Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Таке тлумачення пункту 6 Порядку № 509 відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист права та інтереси фізичних та юридичних осіб.
З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, суд також повинен зважати на поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 509 у разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.

Якщо особа з`явилася на засідання, взяла у ньому участь і не клопотала про відкладення, то несвоєчасність отримання повідомлення (порушення п`ятиденного строку) не є підставою для визнання постанови протиправною.

Як уже зазначалось, відповідно до роздруківки з офіційного сайту ПАТ «Укрпошта» рекомендоване поштове відправлення № 49000068755218 з рішенням щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДН2528/247/АВ/ТД, направлено позивачу 04.01.2019, а отримане ним 30.01.2019, уже після розгляду справи (т. 1, а.с. 86, 87). Доказів того, що позивач ухилявся від отримання повідомлення протягом цього часу апеляційним судом не здобуто.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч цим приписам, відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач був поінформований належним чином. За таких обставин, спірні постанови про накладення штрафу є протиправними та підлягають безумовному скасуванню.

Зазначений висновок суду апеляційної інстанції відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 12 червня 2019 року у справі № 813/3415/18.

За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.ст.229, 271, 272, 286, 310, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

                                               П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2019 року в адміністративній справі № 500/485/19 скасувати.

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 17.01.2019 № ДН2528/247/АВ/ТД-ФС/63 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 558 450,00 (п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч чотириста п`ятдесят) гривень.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 17.01.2019 № ДН2528/247/АВ-ФС/64 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 74 460,00 (сімдесят чотири тисячі чотириста шістдесят) гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 17 липня 2020 року.