ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року	Львів	Справа № 140/1034/19 пров. № А/857/2518/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                            Онишкевича Т.В., 
суддів                                                                                Обрізка І.М., Іщук Л.П.,  
з участю секретаря судових засідань                                                      Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року у справі за його позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

суддя у І інстанції                                                            Смокович В.І., 
час ухвалення рішення                                                   10 год 57 хв,
місце ухвалення рішення                                                  м. Луцьк,
дата складення повного тексту судового рішення                     13 січня 2020 року,

ВСТАНОВИВ :

У квітні 2019 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Волиньгаз» (далі – ПАТ «Волиньгаз»), правонаступником якого є Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі – АТ ОГС «Волиньгаз») звернулося до суду із адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП) № 387 від 22 березня 2019 року «Про накладення штрафу на ПАТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», якою на позивача накладено штраф у розмірі 850000 грн та зобов`язано до 05 квітня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56ХМ05А381068801 за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, а також у разі здійснення неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам до 05 квітня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року. 
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року у справі № 140/1034/19 у задоволенні позову було відмовлено. При цьому суд першої інстанції виходив із того, що приймаючи оскаржувану постанову від № 387 від 22 березня 2019 року, НКРЕКП діяла обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені законодавством України.
У апеляційній скарзі АТ ОГС «Волиньгаз» просило скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов у повному обсязі.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що при винесені рішення судом не враховано, що заявниця ОСОБА_1 , на підставі звернення якого здійснювалась позапланова перевірка, не є споживачем природного газу в розумінні Кодексу газорозподільних систем (далі – Кодекс ГРМ). 
На день перевірки була відсутня уніфікована форма акту перевірки НКРЕКП, що суперечить приписам частини 15 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». 
Помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що норми Кодексу ГРМ щодо приведення природного газу до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці. 
Постанова НКРЕКП № 1488 від 23 листопада 2018 року «Щодо заборони ПАТ «Волиньгаз» приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами» визнана протиправною і скасована рішенням окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року у справі № 640/20866/18, яке залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2019 року та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року.  
Наполягає на тому, що на законодавчому рівні у повній мірі було забезпечено принцип рівності споживачів на ринку природного газу та передбачено проведення розрахунків всіх категорій споживачів за природний газ, як товар, за умови приведення спожитих обсягів до стандартних умов, що свідчить про наявність підстави для застосування коефіцієнтів приведення до стандартних умов спожитих обсягів природного газу всіма категоріями споживачів.
У відзиві на апеляційну скаргу НКРЕКП просила залишити рішення суду першої інстанції без змін. При цьому погоджується із доводами, викладеними у оскаржуваному судовому рішенні, та вважає апеляційні вимоги АТ ОГС «Волиньгаз» безпідставними.
Представник АТ ОГС «Волиньгаз» у судовому засіданні апеляційного суду підтримала вимоги, викладені у апеляційній скарзі. Просила скасувати рішення суду першої інстанції у справі та задовольнити позовні вимоги товариства у повному обсязі.
Представник НКРЕКП у ході апеляційного розгляду заперечив вимоги апелянта. Просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, відхиливши апеляційну скаргу з мотивів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.
Як безспірно встановлено судом першої інстанції, до НКРЕКП 02 січня 2019 року надійшло звернення ОСОБА_1 № ЗВГ-35/19 від 25 грудня 2018 року щодо законності збільшення ціни за спожитий газ у листопаді 2018 року із урахуванням коефіцієнта 1,06. 
Державна регуляторна служба України листом від 25 лютого 2019 року №1155/0/20-19 погодила НКРЕКП проведення позапланової перевірки додержання вимог пункту 2.1 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог  Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме щодо донарахування побутовим споживачам обсягів природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, зокрема, в ПАТ «Волиньгаз» відповідно до звернення громадянки ОСОБА_1 
05 березня 2019 року НКРЕКП прийнято постанову № 314 «Про проведення позапланових перевірок ПАТ «Вінницягаз», ПАТ «Волиньгаз», ПАТ «Дніпрогаз, ПАТ «Дніпропетровськгаз», ПАТ «Житомиргаз», ПАТ «Закарпатгаз», ПАТ «Запоріжгаз», ПАТ «Івано-франківськгаз», ПАТ «Київоблгаз», ПАТ «Криворіжгаз», ПАТ «Львівгаз», ПАТ «Миколаївгаз», ПАТ «Рівнегаз», ПАТ «Сумигаз», ПАТ «Харківгаз», ПАТ «Харківміськгаз», ПАТ «Хмельницькгаз», ПАТ «Чернівцігаз», ПАТ «Чернігівгаз» щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених  постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201, у частині питань, необхідності перевірки яких стали підставами для здійснення цих заходів. 
У відповідь на запит сектору НКРЕКП у Волинській області від 11 березня 2019 року за № 35-17/87 про надання інформації щодо здійснення донарахування побутовому споживачу природного газу обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, ПАТ «Волиньгаз» листом № 43003.2-Лв-1146-0319 від 11 березня 2019 року надало відповідну інформацію щодо фактичних обсягів розподілу природного газу, обсягів приведення до стандартних умов, обсягів природного газу, переданих постачальнику та оператору ГТС, по споживачу ОСОБА_1 , яка проживає по АДРЕСА_1 . Одночасно позивач повідомив, що ОСОБА_1 не є споживачем природного газу у розумінні Кодексу ГРС, оскільки за вказаною адресою  присвоєно персональний ЕІС-код 56ХМ05А381068801 іншому побутовому споживачу.
У період з 11 по 15 березня 2019 року сектором НКРЕКП у Волинській області проведено позапланову перевірка дотримання ПАТ «Волиньгаз пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з дотримання вимог  чинних  нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу. 
За наслідками перевірки НКРЕКП складено акт № 78 від 15 березня 2019 року, у якому зроблено висновок про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із дотримання вимог  Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу ГРС, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.
У акті № 78 від 15 березня 2019 року зазначено, що за особовим рахунком споживача (ЕІС-код 56ХМ05А381068801) Ліцензіатом нараховано: у жовтні 2018 року - 94,34 м3 природного газу (90,71 м3 на підставі контрольних показань лічильника та 3,63 м3 у зв`язку із застосуванням коефіцієнту (1,04) приведення об`єму природного газу до стандартних умов); у листопада 2018 року - 222,10 м3 природного газу (209,53 м3 за даними лічильника газу, наданим споживачем, та 12,57 м3 у зв`язку із застосуванням коефіцієнту (1,06) приведення об`єму природного газу до стандартних умов); у грудні 2018 року - 683,34 м3 природного газу (632,72 м3 за даними лічильника газу, наданим споживачем, та 3,63 м3 у зв`язку із застосуванням коефіцієнту (1,08) приведення об`єму природного газу до стандартних умов.
За результатами розгляду акта № 78 від 15 березня 2019 року НКРЕКП прийняла постанову від № 387 від 22 березня 2019 року «Про накладення штрафу на ПАТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», якою:
1. Відповідно до пунктів 11, 12 частини першої статті  17  та статей  19,  22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  накладено штраф у розмірі 850 000 грн на ПАТ «Волиньгаз» за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог  Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу ГРМ, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ.
2. Відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано ПАТ «Волиньгаз» до 05 квітня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56ХМ05А381068801 за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу.
3. У разі здійснення ПАТ «Волиньгаз» неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам, ПАТ «Волиньгаз» до 05 квітня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.
4. Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Департаменту ліцензійного контролю повідомити Антимонопольний комітет України щодо можливих ознак зловживання ПАТ «Волиньгаз» монопольним становищем на ринку природного газу в частині неправомірних донарахувань побутовим споживачам обсягів спожитого природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов.
ПАТ «Волиньгаз» не погодилося із вказаним рішенням відповідача та звернулося за захистом своїх прав до адміністративного суду із цим позовом. 
При наданні правової оцінки правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до приписів частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Приписами частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до приписів частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовано приписами  Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі – Закон № 877-V).
Статтею 1 Закону № 877-V передбачено, що державний нагляд (контроль) – діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених  законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до приписів статті 2 вказаного Закону контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».
Згідно із пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон № 222-VIII) орган ліцензування – орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 6 Закону № 222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення врегульовано Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі – Закон № 1540-VIII).
Частиною 1 статті 1 Закону № 1540-VIII передбачено, що НКРЕКП (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Приписами статті 3 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:
1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;
2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;
3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;
4) державного контролю та застосування заходів впливу;
5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є:
1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;
2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів;
3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав;
4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами;
5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури;
6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг;
7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища;
8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;
9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг;
10) інші завдання, передбачені законом.
Частинами 1 – 3 статті 19 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Відповідно до частини 4 статті 19 Закону № 1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право:
1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов;
2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу;
3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю;
5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень;
6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Приписами частини 5 статті 19 Закону № 1540-VIII передбачено, що за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Згідно із приписами частини 7 Закон № 222-VIII контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 10 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) мас право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 було затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок № 428), яким установлено: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку № 428).
Відповідно до Додатку 18 до Порядку № 428 НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства
Разом із тим, як слідує з матеріалів справи, станом на час проведення НКРЕКП планового заходу відповідачем не було затверджено та оприлюднено на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику у відповідності до вимог Закону № 877-V. 
При цьому приписами частини 15  статті 4 Закону № 877-V    при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що Порядок № 428 не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, а тому не може вважатися нормативно-правовим актом, обов`язковим до виконання, і носить лише рекомендаційний характер.
Відтак, акт № 78 від 15 березня 2019 року НКРЕКП не може бути належним доказом наявності фактів, які були покладені у основу оскаржуваної постанови від № 387 від 22 березня 2019 року «Про накладення штрафу на ПАТ «Волиньгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання»
Щодо правомірності приведення позивачем об`ємів природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами при здійсненні обліку природного газу апеляційний суд зазначає таке. 
Як безспірно встановлено судом першої інстанції, з жовтня 2018 року ПАТ «Волиньгаз» здійснювало донарахування обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов природного газу поставленого побутовим споживачам на підставі положень Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за № 570/7891 (далі – Методика № 264) та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 жовтня 2003 року № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25    грудня 2003 року за № 1224/8545 (далі –  Методика № 595).
Відповідно до положень статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції, а також забезпечує захист прав та законних інтересів споживачів товарів (послуг), які виробляються (надаються) суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, розгляд звернень таких споживачів та регулювання спорів, надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів Комісії.
Також, НКРЕКП має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання; вимагати від операторів газотранспортної та газорозподільчих систем за необхідності змінювати умови і положення, у тому числі тарифи або методики, з метою забезпечення їх пропорційності і застосування на недискримінаційній основі.
Відтак, на підставі аналізу наведених правових норм та встановлених у ході судового розгляду обставин, апеляційний суд вважає, що оскаржувана постанова НКРЕКП від 22 березня 2019 року № 387 є індивідуальним актом у розумінні приписів пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України.
Підставою для прийняття оскаржуваної постанови НКРЕКП слугував її висновок про те, що позивач з жовтня 2018 року здійснював нарахування обсягів, які враховують різницю у приведенні природного газу до стандартних умов та в середньому склали 1-1,5% від обсягу фактичного споживання згідно з показами засобів обліку, а отже покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснювалося за рахунок тарифу і стягнення додаткових оплат із побутових споживачів, що є неправомірним, так як такі витрати вже включені у тариф позивача та сплачуються побутовими споживачами.
Оцінюючи правомірність такого висновку НКРЕКП, із якою погодився суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Відповідно до п. 1.1-1.5 наказу Міненергетики від 23 листопада 2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», річні обсяги нормативних витрат (далі – НВ) і виробничо-технологічних витрат (далі – ВТВ) природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методик № 264 та №    595.
При цьому, згідно із вказаними методиками газорозподільні підприємства самостійно розраховують річні обсяги НВ і ВТВ природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів НВ і ВТВ природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри НВ і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік. Затверджені розміри НВ і ВТВ природного газу є максимально допустимими для певного року. У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів НВ і ВТВ природного газу Міненергетики надає йому вмотивовану відмову.
Таким чином, НВ і ВТВ природного газу визначаються із застосуванням Методик № 264 та №    595, а визначення питомих витрат природного газу при вимірюваннях побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов здійснюється із урахуванням Методики № 595.
Щодо доводів НКРЕКП про те, що норми Кодексу ГРМ про приведення до стандартних умов об`ємів природного газу застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів у енергетичні одинці, у той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має лише інформаційний характер, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі врегульовано розділом ІХ Кодексу ГРМ.
Так, за п. 1, 2 глави  1  розділу ІХ вказаного Кодексу комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРС, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.
Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється на підставі договору розподілу природного газу, укладеного між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього  Кодексу.
При цьому, ПАТ «Волиньгаз», як оператор ГРС відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу І Кодексу ГРС, виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу, а також здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.
Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРС (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV  цього Кодексу.
Виходячи із наведеного апеляційний суд вважає, що НКРЕКП помилково дійшла висновку, що вказані норми стосовно приведення об`єму природного газу до стандартних умов застосовується лише при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, оскільки фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається у точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку шляхом: 1) приведення природного газу до стандартних умов; 2)    переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов, в одиниці енергії.
Окрім того, відповідно до пункту 3 глави І розділу ІХ Кодексу ГРС оператор ГРС зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абз. 3 п. 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС).
Відтак, на позивача покладено обов`язок при комерційному обліку газу, зокрема, здійснювати дві окремі процедури:
1) приведення газу до стандартних умов;
2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі.
Водночас слід наголосити, що у відповідності до абзацу 1 пункту 2 глави І розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРС, та з урахуванням вимог цього  Кодексу.
При цьому відповідно до приписів пункту 6 частини 1  статті 17 Закону №    1540-VIIІ  НКРЕКП для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.
30 вересня 2015 року НКРЕКП було прийнято постанову №    2498 «Про затвердження типового договору розподілу природного газу».
Згідно із пунктом 1.2 Типового договору умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до  Закону України «Про ринок природного газу»  (далі – Закон № 329-VIII) і Кодексу ГРС.
Відповідно до приписів пункту 37 частини 1  статті 1 Закону № 329-VIII  споживачем є фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.
За правилами пункту 4 розділу 1 Глави І Кодексу ГРС споживач природного газу (споживач) – фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
Пунктом 5.1 Типового договору передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРС та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС.
Визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРС та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим Договором (пункт 5.2 Типового договору).
Відповідно до пункту 5.3 Типового договору за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі ГРС.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає, що наведені правові приписи дають підстави для висновку про необґрунтованість доводів НКРЕКП щодо відсутності у нормах Кодексу ГРС положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (м куб.).
Разом із тим, виходячи із абзацу 2 пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРС питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV Кодексу ГРС.
Водночас, пунктом 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРС визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міненергетики від 26 лютого 2004    року №    116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за № 346/8945 (далі – Методика № 116), якою передбачено приведення об`єму природного газу, який вимірюється побутовими лічильниками газу в робочих умовах, до стандартних умов за результатами вимірювання об`єму газу низького тиску лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів у разі зміни температури та тиску газу.
Відповідно до пункту 2 Методики № 116 її дія поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.
Разом із тим, пунктом 6 глави І розділу XV Кодексу ГРС передбачено необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не власне самої Методики № 116.
Відтак, на думку апеляційного суду, вказана норма пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком, процедурою чи колом споживачів, що визначені Методикою № 116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї Методики. 
З огляду на викладене обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу визначений саме нормами Кодексу ГРС та Типового договору, а отже проведення позивачем таких дій у жовтні 2018 року узгоджується із наведеними приписами законодавства.
Аналогічні висновки містять постанови Верховного Суду від 24 грудня 2019 року у справі № 640/21017/18, від 03 лютого 2020 року у справі №640/20866/18, від 16 червня 2020 року у справі № 640/20692/18, від 17 червня 2020 року у справі № 640/20691/18, які в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення спору.
Відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Підсумовуючи наведене апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції під час вирішення цього публічно-правового спору допустив невідповідність висновків, викладених у своєму рішенні, обставинам справи. Відтак, оскаржуване судове рішення слід скасувати та позовні вимоги задовольнити повністю. 
На підставі приписів частин 1 та 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про судовий збір»  та  Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» суд апеляційної інстанції вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП на користь АТ ОГС «Волиньгаз» сплачений при зверненні до суду першої та апеляційної інстанції судовий збір у розмірі 12750 + 19125 = 31875 грн.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» задовольнити.
Скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 03 січня 2020 року у справі № 140/1034/19 та задовольнити позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз».
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 387 від 22 березня 2019 року.
Стягнути на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (код ЄДРПОУ 03339459, 43025, Волинська область, м. Луцьк, вул. І.Франка, 12) сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 31 875 (тридцять одна тисяча вісімсот сімдесят п`ять) грн за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133, 03057, Київська область,  м. Київ, вул. Смоленська, 19).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий суддя	 	Т. В. Онишкевич 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
 	 	Л. П. Іщук  	
Постанова у повному обсязі складена 26 червня 2020 року.