Справа № 761/28934/18                                                                                                                         Головуючий в суді І інстанції Макаренко І.О. 
Провадження № 22ц-824/2214/2020                                                                                                          Доповідач в суді ІІ інстанції Мельник Я.С.

 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2020 року                                                                                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 
головуючого - Мельника Я.С.,
суддів: Матвієнко Ю.О., Поливач Л.Д.,
за участі секретаря Гановської А.М.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» і ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,
ВСТАНОВИВ:
 
У липні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просить поновити її на посаді начальника відділу охорони праці (продажі і логістика) в компанії ТОВ «Сандора» та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеної відпустки.
Мотивує позов тим, що починаючи з 2013 року вона працювала на посаді начальника відділу охорони праці (продажі і логістика) в компанії ТОВ «Сандора» (Pepsico Україна).
Вказує, що 16 травня 2018 року з 9-00 ранку до 16-00 години вона перебувала в приміщенні ТРЦ «Україна» у м. Києві, де відбувався захід, організований ТОВ «Сандора» для дітей-сиріт та виконувала свої трудові обов`язки з охорони праці, з метою недопущення нещасних випадків, аварій, інцидентів, перевіряла безпечні умові проведення даного заходу та відповідність їх нормам та стандартам, оскільки на даному заході знаходились наймані працівники ТОВ «Сандора», за безпеку яких вона несла персональну відповідальність.
Однак, 25 червня 2018 року ТОВ «Сандора» було видано наказ № 314 про притягнення її до дисциплінарної відповідальності за дисциплінарний проступок у вигляді прогулу шляхом звільнення на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, який мотивовано тим, що 16 травня 2018 року, вона не знаходилась на своєму робочому місці по АДРЕСА_1 .
Вказує, що 25 червня 2018 року вона перебувала на лікарняному і їй був виданий листок непрацездатності, тому вважає наказ про звільнення незаконним, безпідставним та таким, що порушує її конституційні права, оскільки звільнення відбулося з порушенням законної процедури та під час її тимчасової непрацездатності, через що змушена звернутися до суду із цим позовом.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2019 року позов задоволено частково, поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу охорони праці (продажі і логістика) в компанії Товариство з обмеженою відповідальністю «Сандора», у задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із цим рішенням, представник ТОВ «Сандора» подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом усіх обставин справи.
У обґрунтування доводів апеляційної скарги зокрема вказує на те, що місцевим судом не враховано тих обставин, що захід у ТЦ «Україна» було проведено 16 травня 2019 року з 10 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв., однак позивачка після закінчення заходу не повернулася на роботу і була відсутня на робочому місці протягом всього дня, при цьому самовільно прийняла рішення про участь у заході, оскільки не погодила її участь із безпосереднім керівником, що є грубим порушенням трудової дисципліни. Крім того, позивачка вчасно і належним чином не повідомила роботодавця про свою тимчасову непрацездатність 25 червня 2018 року і про факт існування листа непрацездатності Товариству не було і не  могло бути відомо, тому вважає висновок суду про наявність підстав для часткового поновлення її на роботі необґрунтованим.
У подальшому, ОСОБА_1 також подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду у частині відмови у задоволенні її позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення про задоволення цих вимог, посилаючись на те ,що нею заявлялися вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не за час вимушеної відпустки, як помилково вказав суд, тому вважає висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні цих вимог таким, що не ґрунтується на законі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ТОВ «Сандора» залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити з наступних підстав. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України,  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника відділу охорони праці ТОВ «Сандора», маючи обов`язок, згідно з посадовою інструкцією, щодо забезпечення вимог з охорони праці, та право самостійно приймати рішення в межах своєї компетенції, 16 травня 2018 року брала участь у благодійному заході «День сім`ї», яке проводило ТОВ «Сандора» в ТРЦ «Україна», з метою дотримання безпеки його проведення, при цьому вимоги щодо письмового погодження такої участі організатором не висувалися, і відповідачем не встановлено факт відсутності позивачки на роботі 16 травня 2018 року, а лише на робочому місці в офісі, при чому ця відсутність була зумовлена саме участю у заході, що не може вважатися прогулом, крім того станом на день звільнення позивачка перебувала на лікарняному, через що позовні вимоги про поновлення позивачки на роботі є обґрунтованими та підлягають задоволенню, також суд виходив з того, що чинне законодавство не передбачає такого поняття як «вимушена відпустка», а тому не існує такого способу захисту прав та інтересів як стягнення середнього заробітку за час вимушеної відпустки, а вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачкою не заявлялося, тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення цих вимог.
Однак, колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно з наказом №449-к від 04 червня 2013 року, ОСОБА_1 прийнята на посаду начальника відділу охорони праці (продажі та логістика) ТОВ «Сандора».
Наказом №314 від 25 червня 2018 року ОСОБА_1 була звільнена із займаної посади на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, за прогул без поважних причин.
За змістом наказу, ОСОБА_1 16 травня 2018 року була відсутня на роботі без поважних причин з 8-00 до 12-00 та з 13-00 до 17-00, оскільки перебувала на заході «День сім`ї», організованому компанією в ТРЦ «Україна», попередньо не узгодивши свою участь у заході з безпосереднім керівником. Крім того, ТРЦ «Україна» вона покинула о 13-15, а з 13-15 до 15-30 була відсутня на заході.
Матеріалами справи підтверджено, що 16 травня 2018 року ТОВ «Сандора» проводило в ТРЦ «Україна» благодійний захід «День сім`ї», до якого залучало співробітників, за умови їх попередньої реєстрації для участі у заході та узгодження участі з безпосереднім керівником. При цьому, вимоги щодо письмового погодження такої участі організатором не висувалися.
ОСОБА_1 , обіймаючи посаду начальника відділу охорони праці ТОВ «Сандора», маючи обов`язок, згідно з посадовою інструкцією, щодо забезпечення вимог з охорони праці, та право самостійно приймати рішення в межах своєї компетенції, 16 травня 2018 року брала участь у зазначеному заході Товариства з метою дотримання безпеки його проведення.
Факт присутності позивачки на заході «День сім`ї», організованому ТОВ «Сандора» в ТРЦ «Україна» 16.05.2018 року, тобто на роботі, підтверджено матеріалами справи та відповідачем не заперечується.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник ТОВ «Сандора» повідомив, що ОСОБА_1 перебувала на вказаному заході на рівні з іншими працівниками їхнього підприємства.
З матеріалів справи також вбачається, що наказ від 14 травня 2018 року «Щодо проведення заходу «День сім`ї», згідно з яким відповідальним за контроль проведення вказаного заходу був призначений інженер з охорони праці І. Пичахчи, зареєстрований під номером 437, натомість наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності зареєстрований під номером 314 від 25 червня 2018 року, крім того підписаний директором з управління персоналом Пальгуєвою О. В. , яка отримала повноваження щодо видання наказів пов`язаних з господарською діяльністю ТОВ «Сандора» лише з 25 червня 2018 року на підставі наказу № 316 від 25 червня 2018 року.
Відповідно до листка непрацездатності серії НОМЕР_1 від 25 червня 2018 року вбачається, що 25 червня 2019 року позивачка перебувала на лікарняному, тобто її  звільнення відбулося під час тимчасової непрацездатності.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Вказаною статтею чітко визначено, що прогул - це відсутність без поважних причин саме на роботі, а не на робочому місці.
Ч.3 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці не допускається.
Правова норма, закріплена у ч.3 ст. 40 КЗпП України, стосується усіх підстав, передбачених у зазначеній статті, а саме підстав, визначених у пунктах 1-4, 6-11 частини першої ст. 40 КЗпП України, крім випадків, встановлених пунктами 1 та 5 ст. 40 КЗпП України.
Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо на день звільнення працівнику відкрито листок непрацездатності.
Зазначений правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 757/36941/18-ц.
У постанові Верховного суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежить від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи. Тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У частині другій статті 9 Конвенції МОП № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року» передбачено, щоб тягар доведення необґрунтованості звільнення не лягав лише на працівника, методами, зазначеними в статті 1 цієї Конвенції, передбачено першу або другу чи обидві такі можливості, зокрема тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.
Вирішуючи спір, місцевий суд з дотриманням вимог статей 89, 263-264 ЦПК України повно та всебічно з`ясував обставини справи, надав належну правову оцінку доводам сторін, наданим ними доказам та дійшов обґрунтованого висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді, оскільки обставинами справи встановлено, що 16 травня 2018 року позивачка була присутня на роботі та брала участь у заході, організованому ТОВ «Сандора», і надані відповідачем докази підтверджують факт відсутності позивачки саме на робочому місці в офісі, при чому ця відсутність була зумовлена поважною причиною, що не може вважатися прогулом, і звільнення позивачки відбулося у момент її тимчасової непрацездатності, тому суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про визнання звільнення незаконним і поновлення позивачки на роботі.
Посилання ТОВ «Сандора» на те, що звільнення позивачки на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України проведено законно, і що позивачкою не було погоджено свою участь у заході з безпосереднім керівником, не ґрунтуються на матеріалах справи, по суті зводяться до повторного викладу доводів позовної заяви та апеляційної скарги, які були предметом дослідження суду та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального та процесуального права.
Інші доводи апеляційної скарги ТОВ «Сандора» висновків місцевого суду не спростовують, на законність судового рішення не впливають.
Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині відмови у задоволенні її позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.
Положеннями статті 235 КЗпП України встановлено відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу незаконно звільненого працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у  випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається судом одночасно з рішенням про поновлення на роботі. 
Разом з тим, висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з тих підстав, що позивачкою нібито заявлено вимоги про стягнення середнього заробітку за час «вимушеної відпустки», колегія суддів вважає безпідставними і такими, що не ґрунтуються на Законі, оскільки у позовній заяві позивачка заявляла позовні вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу і така відповідальність роботодавця у разі незаконного звільнення, прямо передбачена ст. 235 КЗпП України,  тому рішення місцевого суду у цій частині підлягає скасуванню, а позовні вимоги_задоволенню.
Так, з матеріалів справи вбачається, що середня заробітна плата за один робочий день протягом двох останніх місяців складала 1009 грн. 50 коп. (32304 грн. / 32 дні), та згідно з даними виробничого календаря, норми робочого часу, святкових та вихідних днів в Україні кількість робочих днів позивачки з червня 2018 року по жовтень 2019 року склали 340 дні. 
Враховуючи наведене, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача складає 343 230 грн. (340 робочих днів ? 1009 грн.50 коп.).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ «Сандора» підлягає залишенню без задоволення, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 заслуговують на увагу, через що рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення цих  позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 374, 376 ЦПК України, суд - 
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2019 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення цих вимог.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 343 230 (триста сорок три тисячі двісті тридцять) грн. 00 коп. 
В решті рішення Шевченківського районного суду міста Києва залишити без змін.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сандора» на користь держави судовий збір у розмірі 3432 грн. 30 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Головуючий:                               Судді: