Справа № 991/623/20
Провадження №11-п/991/33/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року          м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді          ОСОБА_1 
суддів                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
ОСОБА_5 , 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_6 ,
захисника – ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві  клопотання адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження №42018101070000098 від 17 квітня 2018 року за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Івано-Франківськ, зареєстрованого, за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Раків, Долинського району, Івано-Франківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
з Вищого антикорупційного суду на розгляд до Печерського районного суду м. Києва,

ВСТАНОВИЛА:
На розгляді колегії суддів Вищого антикорупційного суду перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42018101070000098 від 17 квітня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9  та ОСОБА_10  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
17 липня 2020 року захисники обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про направлення вищевказаного кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва за підсудністю.
Клопотання про визначення підсудності мотивовано тим, що ПАТ «Укргазвидобування» не було та не є суб`єктом господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства. У статутному капіталі ПАТ «Укргазвидобування» наявні корпоративні права виключно НАК «Нафтогаз України», які належать останньому на праві власності, а відтак ПАТ «Укргазвидобування» не є господарською організацією чи товариством, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, тому на ПАТ «Укргазвидобування» не поширюється дія Закону «Про управління об`єктами державної власності», а доводи сторони обвинувачення про те, що держава є власником корпоративних прав ПАТ «Укргазвидобування» є безпідставними, що на думку захисників підтверджується також й науково-правовим висновком Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України від 18 травня 2020 року. Умовами застосування п.2 ч.5 ст.216 КПК України є розмір предмета неправомірної винагороди, який повинен в п`ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб і вчинення злочину спеціальним суб`єктом (службовою особою, зокрема суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків). Оскільки умови щодо суб`єкта злочину, передбачені п.2 ч.5 ст.216 КПК України не дотримані, не має підстав для віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду. Крім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підозрюються у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, а тому п.3 ч.5 ст.216 КПК України також не може бути застосовано при визначенні підсудності кримінального правопорушення з огляду й на те, що ані ОСОБА_9 , ані ОСОБА_10 не є суб`єктами, зазначеними у п. 1 ч.5 ст. 216 КПК України. Місцем закінчення досудового розслідування є адреса Офісу Генерального прокурора, оскільки обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42018101070000098 від 17 квітня 2018 року був затверджений прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора. У зв`язку з чим, за територіальною підсудністю кримінальне провадження, на думку адвокатів, необхідно направити для розгляду до Печерського районного суду м. Києва. 
Учасники кримінального провадження, крім захисника ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, до суду не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не подали, що не перешкоджає розгляду клопотання. Від прокурора надійшли письмові заперечення, що долучені до справи. Прокурор вважає, що справа підсудна Вищому антикорупційному суду, у зв`язку з чим в задоволенні клопотання просить відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника  ОСОБА_7 , який клопотання підтримав, перевіривши матеріали клопотання, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст. 331 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 2062, 209, 211, 3661 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно з приміткою до ст. 45 КК України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 3641, 3652, 3661, 368-3692 цього Кодексу.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, яке наведено в ст. 331 КПК України й примітці ст. 45 КК України, та, відповідно, є корупційним. Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обіймали посади в ПАТ «Укргазвидобування» і були службовими особами, які постійно виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції. Так, ОСОБА_9 займав посаду директора з підготовки та транспортування газу ПАТ «Укргазвидобування», а ОСОБА_10 займав посаду начальника Механіко-енергетичного департаменту ПАТ «Укргазвидобування».
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 інкриміновано отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в загальній сумі 922 500 (дев`ятсот двадцять дві тисячі п`ятсот) доларів США та автомобіля Toyota Land Cruiser 200, який за домовленістю між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , було оцінено в 40 000 (сорок тисяч) доларів США, що згідно із встановленим НБУ курсом гривні до долара США становить 26 926 552 (двадцять шість мільйонів дев`ятсот двадцять шість тисяч п`ятсот п`ятдесят дві) гривні і відповідно до примітки 1 до ст. 368 КК України є особливо великим розміром.
Доводи клопотання щодо непідсудності справи Вищому антикорупційному суду ґрунтуються, серед іншого, на недотриманні умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК України через, зокрема неналежність АТ «Укргазвидобування» до суб`єкта господарювання частка державної власності в якому становить 50% і більше. З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р. №747 «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на виконання Указу Президента України від 25 лютого 1998 р. № 151 «Про реформування нафтогазового комплексу України» (далі - постанова) утворено Національну акціонерну компанію «Нафтогаз України» (далі - Компанія) у формі відкритого акціонерного товариства. Засновником компанії є Кабінет Міністрів України. Статутний фонд Компанії сформовано шляхом передачі до нього 100 відсотків акцій державних акціонерних товариств, які утворюються на базі державних підприємств, зазначених у додатку 1 до цієї постанови, майно яких не підлягає приватизації, пакетів акцій, залишених у державній власності відкритих акціонерних товариств, зазначених у додатку 2 до цієї постанови, майна акціонерного товариства «Укргазпром» та його дочірніх підприємств у зв`язку з їх реорганізацією, майна Державної акціонерної холдингової компанії «Укргаз» у зв'язку з її ліквідацією, а також за рахунок акцій (часток, паїв), що належать державі у статутному фонді господарських товариств (підприємств), згідно з додатком. Згідно пункту 9 вищевказаної постанови, 100 відсотків акцій Компанії, які випускаються на величину її статутного фонду, залишено у державній власності. 
Кабінетом Міністрів України з метою розмежування функцій з видобування, транспортування, зберігання і реалізації природного газу 24 липня 1998 р. прийнято постанову №1173 щодо створення, зокрема дочірньої компанії з видобування природного газу НАК «Нафтогаз України» – компанії «Укргазвидобування», на базі газовидобувних підприємств та структурних підрозділів акціонерного товариства «Укргазпром». У подальшому Кабінетом Міністрів України погоджено реорганізацію шляхом перетворення дочірньої компанії «Укргазвидобування» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в публічне акціонерне товариство «Укргазвидобування» (розпорядження Кабінету Міністрів України від 13 червня 2012 р. №360-р «Про реорганізацію дочірніх компаній Національної акціонерної компанії «Нафтогаз Україна»). Згідно пункту 3 даного розпорядження, а також постанови Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2015 р. № 1002 Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” самостійно здійснює функції управління корпоративними правами, акціями юридичних осіб акціонером (засновником) яких є Компанія, у тому числі й корпоративними правами, акціями АТ «Укргазвидобування». Слід зазначити, що саме Кабінетом Міністрів України, відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», здійснюється визначення суб`єкта управління об`єктами державної власності, повноваження з управління яким передаються іншим суб`єктам. 
Стаття 81 ЦК України, визначаючи види юридичних осіб, передбачає можливість створення юридичної особи публічного права розпорядчим актом, зокрема органу державної влади. При цьому, згідно статей 328, 329 ЦК України, юридична особа публічного права набуває право власності на підставах, що не заборонені законом, зокрема у разі передачі чи набуття відповідного майна саме у власність. Між тим, жодних доказів набуття НАК «Нафтогаз України» акцій АТ «Укргазвидобування» у власність клопотання та додані до нього матеріали не містять. В судовому засіданні на запитання суду вказати правову підставу та час набуття НАК «Нафтогаз України» у власність акцій АТ «Укргазвидобування» і, відповідно, зміни форми власності останнього на суб`єкта господарювання приватної форми власності, захисник відповіді не надав, вказавши, що станом на момент вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину - лютий місяць 2018 року - АТ «Укргазвидобування» був суб`єктом господарювання приватної форми власності, 100% акцій якого на праві власності належали НАК «Нафтогаз України». 
Колегія суддів вищенаведені твердження адвоката вважає необґрунтованими. Стаття 4 Закону України «Про акціонерні товариства» (в редакції, чинній, у тому числі на 2018 рік), визначаючи можливих акціонерів товариства, не відносить до таких органи, уповноважені управляти державним майном. Натомість, окрім фізичних або юридичних осіб, до числа акціонерів вказана норма Закону відносить саме державу чи територіальну громаду, в особі органу уповноваженого управляти державним або комунальним майном, які (тобто держава чи територіальна громада) і є власником акцій. Як свідчать вищенаведені положення постанов КМУ від 13 червня 2012 р. №360-р, від 5 грудня 2015 р. № 1002, НАК «Нафтогаз України» за рішенням Кабінету Міністрів України здійснює лише функції управління акціями, корпоративними правами АТ «Укргазвидобування» власником яких, з урахуванням положень ст. 4 Закону України «Про акціонерні товариства», є держава. На це вказують й положення постанови КМУ від 04 березня 2015 року №83, якою затверджено перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого, зокрема відноситься АТ «Укргазвидобування» (код ЄДРПОУ 30019775), що спростовує доводи клопотання про не перебування даного суб`єкта господарювання на обліку Фонду державного майна України саме як суб`єкта господарювання державної форми власності, а також стосовно листування з іншими органами державної влади чи суб`єктами господарювання, що, на думку захисника, підтверджує право власності НАК «Нафтогаз України» на акції АТ «Укргазвидобування». Дійсно, як вважає захисник, підстави виникнення права на акції АТ «Укргазвидобування» не є предметом даного кримінального провадження, однак з`ясування їх наявності, часу виникнення та існування (якщо такі підстави є) мають істотне значення для визначення підсудності, адже саме з цим пов`язано правомірність застосування положень п.2 ч.5 ст.216 КПК України. Між тим, як зазначено вище, жодної з правових підстав виникнення права власності НАК «Нафтогаз України» на акції АТ «Укргазвидобування» адвокат в судовому засіданні не вказав, адже листування такою підставою не є. Посилання захисника на рішення господарських та адміністративних судів колегія суддів відхиляє, оскільки такі рішення не мають преюдиційного значення у кримінальному провадженні й предметом розгляду у цих справах не був спір про право власності на акції АТ «Укргазвидобування». До посилань захисника на відомості, що містяться у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців, за якими АТ «Укргазвидобування» є акціонерним товариством недержавної форми власності, єдиним власником акцій в якому є НАК «Нафтогаз України» колегія суддів ставиться критично. При цьому виходить з того, що відомості в такому реєстрі не є правовою підставою виникнення права власності і, більш того, згідно п.8 ч.2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб…» від 15 травня 2003 року № 755-IV, відомості про акціонерів не підлягають внесенню до Реєстру. Доречно зазначити, що згідно п.9 ч.2 вказаної статті Закону № 755-IV, ст. 64-1 ГК України, підприємства, окрім державних та комунальних, зобов`язані встановлювати свого кінцевого бенефіціарного власника (контролера), регулярно оновлювати і зберігати інформацію про нього та надавати її державному реєстратору у випадках та в обсязі, передбачених законом. Разом з тим, у відомостях, розміщених на офіційному сайті АТ «Укргазвидобування» зазначено, що кінцевий бенефіціарний власник (контролер) – відсутній, що також дає підстави для висновку, що АТ «Укргазвидобування» є суб`єктом господарювання державної форми власності. 
Частиною 3 ст.89 ГК України передбачено, що господарське товариство, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) прямо чи опосередковано належить державі, зобов`язане на кожний наступний рік складати і виконувати річний фінансовий план відповідно до статті 75 цього Кодексу.
Саме Кабінет Міністрів України, відповідно до п.20 ч.2 ст.5 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», ст. 75, ч.3 ст.89 Господарського кодексу України затверджує фінансові плани ПАТ “Укргазвидобування” (зокрема, розпорядження КМУ від 30.11.2016 року №1010-р. «Про затвердження фінансового плану публічного акціонерного товариства "Укргазвидобування" на 2016 рік», від 18 грудня 2019 р. № 1287-р. «Про затвердження фінансового плану акціонерного товариства “Укргазвидобування” на 2019 рік»). 
Крім цього, відповідно до ч.5 ст.75 ГК України державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Відчужувати майнові об`єкти, що належать до основних фондів, державне комерційне підприємство має право лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно належить, і лише на конкурентних засадах, якщо інше не встановлено законом. Розпоряджатися в інший спосіб майном, що належить до основних фондів, державне комерційне підприємство має право лише у межах повноважень та у спосіб, що передбачені цим Кодексом та іншими законами.
Відчуження майна ПАТ «Укргазвидобування» відбувалося за погодженням Кабінету Міністрів України у тому числі й після проведеної реорганізації, зокрема, за розпорядженнями від 08.05.2019 № 306-р, від 03.04.2019 № 215-р, від 27.02.2019 № 96-р, від 06.02.2019 № 52-р та інші, що також є свідченням належності вказаного підприємства до суб`єктів господарювання державної форми власності. 
Колегія суддів зазначає, що відомості та правові акти, на які є посилання в судовому рішенні є відкритими і загальнодоступними, містяться в інформаційно-пошуковій системі «Законодавство України» та веб-сайті АТ «Укргазвидобування» і використовуються з метою належної правової оцінки доводів клопотання та ухвалення обґрунтованого судового рішення. Тому твердження захисника про допущені процесуальні порушення при ухвалені попереднього рішення з даного питання вважає безпідставними, адже ані кримінальний, ані кримінальний процесуальний кодекси не долучаються до матеріалів кримінального провадження, але, в першу чергу, вимогами й положеннями цих нормативно-правових актів керується суд при розгляді кримінального провадження.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи клопотання про належність на праві власності НАК «Нафтогаз України» акцій АТ «Укргазвидобування» спростовуються положеннями вищенаведених правових актів, згідно яких останнє було створено уповноваженим державним органом як дочірнє підприємство. Подальша реорганізація шляхом перетворення в публічне акціонерне товариство, а також в акціонерне товариство є зміною організаційно-правової форми суб`єкта господарювання і не свідчить про зміну форми власності. Належних даних щодо передачі у власність НАК «Нафтогаз України» акцій АТ «Укргазвидобування», правових підстав виникнення такого права у НАК «Нафтогаз України» або відомостей про наявність таких підстав матеріали клопотання не містять і в судовому засіданні захисником не надано. Науково-правовий висновок Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України вищевказаного не спростовує, адже аналізу й оцінки положень наведених вище правових актів України не містить. Таким чином, на переконання колегії суддів, акціонером і власником акцій АТ «Укргазвидобування», відповідно до вимог ст.4 Закону України «Про акціонерні товариства», є держава в особі органу управління – НАК «Нафтогаз України», а отже посилання на непідсудність даного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду України через недотримання вимог п.2 ч.5 ст.216 КПК України, колегія суддів відхиляє і приходить до висновку, що жодних нових доводів, які б не були предметом перевірки й оцінки при прийнятті судового рішення від 16 березня 2020 року повторне клопотання захисників не має. 
Положення ст.34 КПК України не передбачають повторне здійснення процедури в порядку вищевказаної статті в одному провадженні за аналогічними клопотаннями сторони, оскільки це суперечить завданням кримінального провадження, закріпленим у статті 2 КПК України і не відповідає принципу правової визначеності за остаточним судовим рішенням. Зазначене підтверджується й правовою позицію, висловленою в ухвалах Верховного Суду України від 26.09.19 провадження №51-1345впс19, від 27.04.20 провадження №51-5впс20. Зважаючи на викладене, оскільки питання підсудності кримінального провадження №42018101070000098 від 17 квітня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.4 ст. 368 КК України було предметом розгляду і вирішено по суті Вищим антикорупційним судом України в рішенні від 16 березня 2020року, колегія суддів, керуючись положеннями ст.9 КПК України, вважає за необхідне провадження у справі закрити. 
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 2, 9, 34, 369, 371, 376, 418 КПК України, колегія суддів 
       ПОСТАНОВИЛА:

Провадження за клопотанням адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про направлення з Вищого антикорупційного суду до Печерського районного суду м. Києва кримінального провадження №42018101070000098 від 17 квітня 2018 року закрити. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий         ОСОБА_1 
Судді                                                   ОСОБА_2 
                                                                        ОСОБА_3 
                                                                                ОСОБА_4 
ОСОБА_5