Справа № 463/6759/18                                 Головуючий у 1 інстанції: Леньо С.І. 
Провадження № 22-ц/811/2837/19                 Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М. 
Категорія:77

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

        23 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді – Шандри М.М.
суддів: Левика Я.А., Струс Л.Б.
секретаря: Бадівської О.О.
за участю: ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 ,
представників відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Личаківського районний суд м. Львова від 16 липня 2019 року  у справі за позовом ОСОБА_1  до Державного навчального закладу «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИЛА:
Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до відповідача, який у встановленому законом порядку неодноразово уточнювала шляхом збільшення розміру позовних вимог, та просила ухвалити рішення, яким визнати незаконним та скасувати наказ ДНЗ «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» № 182 о/с від 19.10.2018 про звільнення з роботи ОСОБА_1 , майстра виробничого навчання на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з скороченням чисельності працівників 19.10.2018; поновити ОСОБА_1 на посаді майстра виробничого навчання ДНЗ «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» з 19.10.2018 та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.10.2018 по 06.06.2019 в розмірі 56754,06 грн.
В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що на підставі наказу № 91 о/с від 12.11.1996 була прийнята на роботу з 15.11.1996 на посаду майстра виробничого навчання в ПТУ № 18, яке в подальшому змінило найменування на Державний навчальний заклад «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг». Відповідно до наказу відповідача № 182 о/с від 19.10.2018 звільнена з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників. Вважає такий наказ незаконним, оскільки роботодавцем не було запропоновано їй будь-якої іншої посади відповідно до її кваліфікації, хоча на час її звільнення були вакантні посади. Також, вона є учасником бойових дій та працівником з тривалим безперервним стажем роботи в установі відповідача, що давало їй переважне право на залишення на роботі, однак відповідач такої обставини не врахував. Крім того, її не допустили на засідання профспілкової організації щодо розгляду питання про її звільнення та не надали на ознайомлення відповідного рішення. Тому просить скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в судовому порядку.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 16 липня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного навчального закладу «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» про визнання незаконним та скасування наказу № 182о/с від 19 жовтня 2018 року «Про звільнення з роботи», поновлення позивача на роботі на посаді майстра виробничого навчання, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовлено.
Рішенням суду оскаржила ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вважає, що звільнивши її, роботодавець грубо порушив трудове законодавство. Зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, не встановив, яким чином відповідач при скороченні штату працівників звільнив апелянта у зв`язку із скороченням чисельності працівників. Звертає увагу на те, що посада вихователя ( яка не була вакантною) пропонувалась їй 19.09.2018, а на вакантні посади, зокрема бухгалтера бібліотекаря, на які вона б могла претендувати, працівники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 були переведені ще 31.08.2018, що підтверджується наказом №163 о/с від 31.08.2018, наказом 161 о/с від 31.08.2018. Такими діями, відповідач суб`єктивно вирішив перевести на вакантні посади без жодного врахування права на залишення на роботі. Вказує на те , що з попереджувальним листом про можливе зменшення педагогічного навантаження або скорочення кадрів вона була ознайомлена 10.07.2018, таким чином з моменту ознайомлення про можливе звільнення (19.10.2018) існували вакантні посади (бібліотекаря, бухгалтера), які їй так і не були запропоновані. Вважає, що скорочення штату працівників відповідач провів без спільних консультацій з профспілковою організацією, чим порушив норми ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 , а також її представник ОСОБА_2 , повноваження якого підтверджуються ордером на надання правової допомоги, апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на доводи, викладені у скарзі, просили стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період до 23 червня 2020 року у розмірі 149 665, 98 грн
Представники відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду – без змін, з підстав, викладених у відзиві на скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із ч.1 ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду таким вимогам не повністю відповідає. 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Судом установлено, що на підставі наказу № 213 о/с від 01.12.2014 позивач переведена на посаду майстра виробничого навчання Державного навчального закладу «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг».
Відповідно до наказу відповідача № 182 о/с від 19.10.2018 (а.с.5) ОСОБА_1 , майстра виробничого навчання, звільнено з роботи згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників з 19.10.2018.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників. Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Як убачається з листа Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації № 05-09/2444 від 27.06.2018, на засіданні Регіональної ради професійної освіти при голові облдержадміністрації 13.04.2018 затверджено регіональне замовлення на підготовку кваліфікованих робітників на 2018, у зв`язку з чим Департамент освіти і науки зобов`язав директорів та головних бухгалтерів закладів професійної (професійно-технічної освіти) невідкладно за погодженням з профспілковим комітетом попередити всіх працівників про можливе скорочення штату працівників з 01.09.2018 (а.с.27).
При цьому, згідно даних про регіональне замовлення на підготовку робітничих кадрів на 2018/2019н.п. у ДНЗ «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг», які відповідач отримав 27.06.2018 від Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації разом з попереднім листом, за напрямком діяльності позивача, тобто за напрямком торговельно-економічної діяльності регіональне замовлення відсутнє (а.с.28,29).
Згідно з наказом директора ДНЗ «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» № 41 заг. від 02.07.2018 (а.с.100), зі штатного розпису до 20.10.2018 виведено п`ять штатних посад майстрів виробничого навчання торговельного профілю.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, власник чи уповноважений ним орган вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої ст. 40, частини третьої ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Судом першої інстанції установлено, що на момент звільнення позивача в установі відповідача були наявні шість вакантних посад, з яких чотири вакантні посади - інспектор з кадрів, бібліотекар, бухгалтер, майстер виробничого навчання кулінарного профілю не могли бути запропоновані позивачу з огляду на вимоги посадових інструкцій щодо освіти та стажу роботи за професією. До звільнення позивачу була запропонована посада вихователя, проте позивачка відмовилася від підпису про ознайомлення з запропонованою посадою, про що працівниками установи відповідача складено відповідний акт від 19.09.2018 (а.с.38).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем виконано вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
Проте повністю з такими висновками суду погодитися не можна.
Як убачається з матеріалів справи, на момент звільнення позивача була вакантна посада вартової (чергового по корпусу), яка як стверджує відповідач, була запропонована ОСОБА_1 і від якої позивач відмовилася.
ОСОБА_1 заперечує, що їй пропонувалася зазначена посада, а відповідачем не надано суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження викладених обставин. Суд першої інстанції, вирішуючи спір, не дав оцінку цій обставині.
Ураховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про виконання відповідачем вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
Крім цього, відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надала суду належних доказів на підтвердження тієї обставини, що продуктивність її праці є кращою, а кваліфікація – більш високою ніж у інших працівників, а в ОСОБА_9 , яка також займає посаду майстра виробничого навчання торгового профілю, вищий розряд, ніж розряд, який присвоєно позивачу.
При цьому суд не врахував переважне право позивача на залишення на роботі як особи, що має більший у порівнянні з іншими працівниками безперервний стаж роботи у даній установі - з 15.11.1996 (понад 21 рік), та має пільги, установлені законодавством України для ветеранів війни – учасників бойових дій, що стверджується посвідченням серії НОМЕР_1 097301 від 25.09.1997.
Доводи відповідача про те, що переваги при залишенні на посаді надано ОСОБА_10 , яка займає посаду майстра виробничого навчання груп торгового профілю, та стаж роботи якої у відповідача менший ніж у позивачки, з огляду на те, що на момент звільнення позивачки вона мала на утриманні двох дітей, які продовжували навчання у вищих навчальних закладах, не обґрунтовані, оскільки у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності у ОСОБА_10 двох утриманців. Такі обставини спростовуються наданою відповідачем порівняльною таблицею (а.с.93).
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 з роботи за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників, не можна вважати законним та обґрунтованим, і тому вказаний наказ підлягає скасуванню, а позивачка, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України - поновленню на роботі на посаді майстра виробничого навчання із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день ухвалення судового рішення. 
       При обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судова колегія виходить з правил, викладених у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабміну від 08.02.11995 № 100, яким передбачено, що працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (п.2).
Із Довідки Державного навчального закладу «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» від 20.02.2019 № 75 (а.с.64) вбачається, що заробітна плата позивачки за серпень 2018 року становила 1 744,36 грн, за вересень 2018 року - 3 837,60 грн, що в сумі становить 5 581,96 грн. Середньоденний заробіток позивача за ці два місяці складає 5 581,96 грн : 18 р.д.= 310,11 грн. Кількість днів прогулу з 09 жовтня 2018 року по 23 червня 2020 року складає 417 робочих дні. Заробітна плата за час вимушеного прогулу становить 310,11 грн х 417 р.д. = 129 315,87 грн, яка підлягає стягненню з ДНЗ «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» на користь ОСОБА_1 
Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
       Рішення Личаківського районного суду м. Львова від 16 липня 2019 року – скасувати. 
       Ухвалити нову постанову. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) до Державного навчального закладу «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» (м. Львів, вул. Л.Українки, 26, ЄДРПОУ 01563416) про визнання незаконним та скасування наказу № 182о/с від 19 жовтня 2018 року «Про звільнення з роботи», поновлення позивача на роботі на посаді майстра виробничого навчання, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.
        Скасувати наказ № 182о/с від 19 жовтня 2018 року «Про звільнення з роботи».
        Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді майстра виробничого навчання у Державному навчальному закладі «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг».
Стягнути з Державного навчального закладу «Львівське вище професійне училище торгівлі та сфери послуг» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 жовтня 2018 року по 23 червня 2020 року в розмірі 129 315 грн 87 коп. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено: 26.06.2020

Головуючий         

Судді