ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 вересня 2020 року           справа №200/2758/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гайдар А.В., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю представника позивача - Найдьонової Л.М., представника відповідача - Кравченко С.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 р.  у справі  № 200/2758/20-а (головуючий І інстанції Череповський Є.В.) за позовом ОСОБА_1   до   Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 14.02.2020 року № 82,-

                                                    У С Т А Н О В И В:

11 березня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду  з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 14.02.2020 року № 82. 
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що відповідачем при прийнятті спірного наказу було порушено п. 31, 34 Постанови КМУ  від 04.12.19 р. 1039 "Про затвердження Порядку здійснення дисциплінарного провадження", ст.ст. 75, 76, 77 ЗУ "Про дердавну службу".
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 р.  у справі  № 200/2758/20-а позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області № 82 від 14.02.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.
Крім того, відповідачем зазначено, що з  матеріалів дисциплінарного провадження вбачається, що позивачем фактом особистого виїзду для прийняття участі у позаплановому заході державного нагляду (контролю) відносно ФОП ОСОБА_2 , до якого від прибув на власному автотранспорті у робочий час, допущене порушення: пункту 8 статті 8 Закону України «Про державну службу» (далі - Закон № 889): «Виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження) доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України»; пункту 1 статті 9 Закону № 889: «Державний службовець під час виконання посадових обов`язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов`язки, чи особі, визначеній у контракті про проходження державної служби (у разі укладення)»; правил внутрішнього службового (трудового) розпорядку в Головному управлінні, а саме: пункту 6.10: «Вихід працівника за межі адміністративної будівлі Головного управління у робочий час зі службових питань відбувається з відома його безпосереднього керівника».
А ні Порядок, а ні Закон № 889 не передбачають зупинення дисциплінарного провадження в разі тимчасової відсутності працівника. Таким чином, 31.01.2020 комісією під час засідання встановлено факт відсутності позивача на засіданні для надання пояснень, а також відсутність письмових пояснень, які пропонувалося надати позивачу на цю дату. У відповідності до п. 32 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.12.2019 № 1039, комісією складено акт про неприбуття ОСОБА_1 на засідання дисциплінарної комісії та факту відсутності його письмових пояснень, які йому було запропоновано надати. Комісією було здійснено розгляд дисциплінарної справи з подальшим голосуванням та прийняттям рішення щодо наявності в діях позивача дисциплінарного проступку.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував представник позивача, наголошуючи на законності прийнятого судом першої інстанції рішення.
Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  наступного. 
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач -  ОСОБА_1 , працює на посаді начальника управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області, згідно ст. 43 КАС України здатний    здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.
Відповідач -  Головне управління Держпродспоживслужби в Донецькій області, згідно ст. 43 КАС України здатний    здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.
13.01.2020 року відповідачем було відкрито дисциплінарне провадження стосовно позивача  наказом №24 від 13.01.2020 року. Підставою відкриття є доповідні та пояснювальні записки: провідного спеціаліста з питань запобігання корупції ОСОБА_3 ; першого заступника начальника головного управління ОСОБА_4 ; начальника відділу правового забезпечення Кравченко С.В.; начальника відділу управління персоналом Буковського О.В.; начальника відділу організаційно-господарського забезпечення    ОСОБА_5 , щодо прийняття позивачем участі у позаплановому заході державного нагляду відносно ФОП ОСОБА_2 , який відбувся згідно наказу №1522 від 19.11.19 р., при цьому відповідач зазначав, що позивач не мав право особисто брати у ньому участь, так як його проведення було покладено на працівників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , контроль покладено на ОСОБА_8 та позивача. 
27.12.2019 року за підписом першого заступника начальника Головного управління Кирилюка В.О., була видана субрезолюція, адресована позивачу, щодо надання письмових пояснень стосовно вищенаведених обставин у строк до 11.00 28.12.19 р.
Матеріалами справи встановлено, що позивачем  з пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 було надано відповідь на пошту відповідача (info@dndpss.gov.ua) у вищезазначений строк в єлектроному вигляді, проте вона не була врахована відповідачем, у зв`язку із тим, що електроний лист не був скріплений електроним підписом.
Будь-яких внутрішньо-господарських нормативних документів, які б регулювали документообіг між структурними підрозділами відповідача, до суду надано не було.
Протоколом №2 від 15.01.2020 року вирішено продовжити строк дисциплінарного провадження на 30 днів до 11.02.2020 року та після  закриття лікарняного запросити позивача на засідання дисциплінарної комісії.  
Наказом №50 від 17.01.2020 року було продовжено строк  дисциплінарного провадження на 30 днів до 11.02.2020 року.
З протоколу засідання дисциплінарної комісії №4 від 27.01.2020 року вбачається, що з 27.01.2020 року позивач знаходився на лікарняному, а тому не прибув на засідання комісії. Також було прийнято рішення перенести засідання на 31.01.2020 року, про що повідомити позивача.
Протоколом №5 від 31.01.2020 року дисциплінарна комісія встановила наявність в діях позивача складу дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5 ст.65 ЗУ "Про державну службу" (далі - Закон) та вирішила застосувати догану.
31.01.2020 року дисциплінарна комісія направила на ім`я керівника відповідача подання №9, яким рекомендувала застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
14.02.2020 року відповідачем було прийнято спірний наказ №82, яким позивачу оголошено догану.
Вважаючи, що відповідачем неправомірно винесено наказ №82 від 14.02.2020 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, які виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 1 частини першої статті 61 Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин; далі - Закон № 889) встановлено, що службова дисципліна забезпечується шляхом: дотримання у службовій діяльності вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби та виконання правил внутрішнього службового розпорядку.
Відповідно до статті 8 Закону № 889 державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню;13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
Відповідно до частини першої статті 64 Закону N 889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно із частиною першою статті 65 Закону N 889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
  За приписами пункту 5 частини другої статті 65 Закону N 889-VIII, дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.
Згідно із частиною першою статті 66 Закону N 889-VIII, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби. 
Спірним наказом визначено як підставу п.п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону № 889, згідно із яким, дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.  
Згідно з ч. 1 ст. 77 Закону № 889, рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.
Судом першої інстанції помилково зазначено, що керівник отримав подання 31.01.2020 року, отже останнім днем десятиденного строку для прийняття рішення було 11.02.2020 року, проте керівник відповідача прийняв спірний наказ лише 14.02.2020 року, чим було порушено вимоги ст. 69 та  ч. 1  ст. 77 Закону № 889.
Колегія суддів зазначає, що  п. 33 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1039 (далі - Порядок) - дисциплінарна комісія вносить суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозицію (подання) разом з матеріалами дисциплінарної справи не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня її (його) підписання.
Згідно матеріалів справи, Подання за № 9 було підписано 31.01.2020, але надано суб`єкту призначення, у відповідності до вимог п. 35 Порядку (комісія, дисциплінарна комісія вносить суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозицію (подання) разом з матеріалами дисциплінарної справи не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня її (його) підписання) саме 04.02.2020. Даний факт підтверджується нанесеним штемпелем реєстрації вхідного документу на Поданні № 9 від 31.01.2020,          де зазначено його номер та дату. 
Відповідно до п.31 Порядку Комісія, дисциплінарна комісія запрошує державного службовця на своє засідання для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та пропонує надати таке пояснення у письмовому вигляді.
Державний службовець має право:
бути присутнім на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;
знайомитися з матеріалами дисциплінарної справи відповідно до статті 76 Закону, у тому числі в установленому законом порядку запитувати та отримувати відповідні документи, їх копії;
(абзац четвертий пункту 31 із змінами, внесеними згідно з
постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2020 р. N 685)
надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються;
заявляти клопотання про необхідність одержання і долучення до матеріалів дисциплінарної справи нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, яким можуть бути відомі обставини справи;
користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.
Державний службовець користується іншими правами, встановленими Конституцією та законами України.
Колегія суддів зазначає, що вдповідно до п. 32 Порядку, про дату, час і місце засідання Комісії, дисциплінарної комісії державному службовцю повідомляється шляхом вручення інформації чи документів або надсилання їх поштою за адресою місця проживання/перебування чи на його адресу електронної пошти, або з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.  Таке  повідомлення  здійснюється не менш як за п`ять  календарних  днів до дня проведення  засідання  Комісії, дисциплінарної  комісії.
Судом встановлено, що під час проведення передостаннього засідання дисциплінарної комісії 27.01.2020 року позивач був на лікарняному ( з 27.01.2020 по 13.02.2020)  в зв`язку із чим наступне засідання комісії було відкладене, при цьому наступне засідання було призначене на 31.01.2020 року, тобто з порушенням вимог ч. 2 п. 32 Порядку, а саме позивача комісія зобов`язана була повідомити за 5 календарних днів, однак проміжок часу між засіданнями комісії склав лише 4 дні.  
Відповідно до п.33 Порядку Комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.
Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити:
чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження;
чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку;
чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби;
чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності;
який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.
Судом установлено, що позивачем своєчасно була надана відповідь на субрезолюцію керівника, а саме 28.12.2019 року о 10.59 годині, проте не була врахована відповідачем і Комісією у зв`язку із відсутністю електронного підпису, що підтверджується службовою запискою від 09.01.2020 року начальника відділу організаційно-господарського забезпечення ОСОБА_5 і не заперечувалось представником відповідача у судовому засіданні.
У наведених положеннях Порядку визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом справи про дисциплінарне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності. Водночас вказані положення є законодавчими гарантіями об`єктивного і справедливого розгляду справи про дисциплінарне правопорушення, реалізація яких можлива лише у разі, якщо між стадією збору доказів про дисциплінарний проступок і стадією розгляду відповідної справи по суті існуватиме часовий інтервал, достатній для підготовки до захисту кожному, хто притягається до дисциплінарної відповідальності. 
Розглядаючи справи про притягнення  до дисциплінарної відповідальності, уповноважений орган має повно та об`єктивно дослідити всі обставини у справі, оцінити доводи обох сторін та прийняти рішення, постановлене на основі суворого додержання законності.
Судом встановлено, що під час проведення засідання дисциплінарної комісії 27.01.2020 і 31.01.2020 року позивач був на лікарняному ( з 27.01.2020 по 13.02.2020) . Між засіданніми 27.01.2020 і 31.01.2020 року, в порушення  п. 32 Порядку, а саме повідомлення позивача мен ніж за 5 днів.
Розгляд справи комісією за відсутності позивача і неприйняття наданих ним пояснень, не можна вважати, таким, що відповідає критеріям визначеним у п.33 Порядку.
Суд звертає увагу, що вищезазначені порушення дисциплінарної комісією встановленої процедури притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, зокрема позбавлення права на участь особи, щодо якої здійснюють зазначена процедура, є істотним, а не формальним порушенням, що унеможливлює визнати прийняте комісією рішення таким,  яке постановлено на підставі всебічного, повного і об`єктивного з`ясування всіх обставин справи.
У рішенні по  справі «Корнєв і Карпенко проти України» від 21.10.2010 року  Європейський Суд з прав людини зазначив, що вимоги п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слід розглядати як конкретний аспект права на справедливий судовий розгляд, гарантований п. 1 ст. 6 Конвенції, що передбачає право мати час та можливості, необхідні для підготовки свого захисту, що означає, що підготовка основного захисту в його інтересах охоплює все, що є "необхідним" для підготовки основного розгляду справи. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень можливості надання суду, який розглядає справу, всіх відповідних аргументів захисту і, таким чином, вплинути на результат провадження. Питання адекватності часу та можливостей, наданих обвинуваченому, слід вирішувати в контексті обставин кожної конкретної справи. Обмеження зазначених прав є порушенням п. 3 ст. 6 Конвенції, взятого в поєднанні з п. 1 ст. 6 Конвенції.
З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що встановлені судом о порушення порядку притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, унеможливлює визнання подання дисциплінарної комісії від 31.01.202 " Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника управління  державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби Донецької області ОСОБА_1 » рішення таким,  яке постановлено на підставі всебічного, повного і об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, без порушення прав позивача на захист належним чином і без обмежень можливості надання органу, який розглядає справу, всіх відповідних аргументів захисту і, таким чином, вплинути на результат провадження. 
Колегія суддів вважає, що наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області № 82 від 14.02.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, як похідний від вищезазначеного подання дисциплінарної комісії від 31.01.2020, підлягає скасуванню. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до вимог статті 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 р.  у справі  № 200/2758/20-а - залишити без задоволення.   
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 р.  у справі  № 200/2758/20-а - залишити без змін.     
Повне судове рішення - 21 вересня 2020 року.          
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                А.А. Блохін

Судді                                                                                                    А.В. Гайдар

                                                                                                    І.В. Сіваченко