ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
24 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 306/2629/17
провадження № 51- 2353км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                              Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                                ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,      
за участю:                                                         
секретаря судового засідання                     ОСОБА_4 , 
прокурора                                                          ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12015070150000104, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 185 КК,
 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 лютого 2019 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 лютого 2019 року ОСОБА_6 виправдано за ч. 3 ст. 185 КК за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Закарпатський апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2020 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни. 
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 11 лютого 2015 року близько 04:00 з метою незаконного заволодіння чужим майном проник у підвальне приміщення житлового будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 4304 грн.
Крім того, ОСОБА_6 11 лютого 2015 року близько 04:00 з метою незаконного заволодіння чужим майном повторно проник у гаражне приміщення на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_8 електрозварювальний апарат «Intertool DT-4020» вартістю 3882,90 грн. 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що: 
- суд першої інстанції допустив порушення вимог статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), прийнявши всупереч дослідженим у судовому засіданні доказам незаконне рішення про виправдання ОСОБА_6 , не обґрунтував належним чином свого рішення та не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення;
- необґрунтованимиєвисновки суду про те, що хоча факти таємного викрадення майна потерпілих безумовно мали місце, проте їхні показання, як і показання свідків, не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК, а інші докази є недопустимими; 
- суд без належної оцінки та відповідного обґрунтування надав перевагу показанням обвинуваченого; неправильно виклав показання свідків; не взяв до уваги та не виклав у вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , який впізнав вилучений у ході обшуку в обвинуваченого електрокабель за індивідуальними ознаками (слідами червоної фарби), що було в подальшому встановлено та підтверджено в ході огляду речових доказів;
- суд першої інстанції безпідставно не врахував, що потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у своїх показаннях наголосили, що впізнали на фотознімках ОСОБА_6 не за якимись певними ознаками, а як особу, яка схильна до вчинення злочинів, оскільки вони є мешканцями одного села та знайомі з ним;
- суд першої інстанції всупереч вимогам статей 100, 374 КПК повернув ОСОБА_12 як речові докази шуруповерт і перфоратор, викрадені в ОСОБА_7 , без наведення при цьому будь-яких законних підстав та обґрунтування цього рішення;
- суд апеляційної інстанції допустив порушення статей 370, 374 і 419 КПК, проявив вибірковий та формальний підхід до оцінки доказів без об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, не надав оцінки всім доводам апеляційної скарги та не мотивував належним чином свого рішення;
- суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження незаконним складом суду, оскільки є сумніви в неупередженості суддів  ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у зв`язку з постановленням за їх участю ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 29 березня 2016 року, якою скасовано попередній вирок щодо ОСОБА_6 у цьому ж кримінальному провадженні, що, на думку прокурора, було підставою для їх самовідводу.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_15 .
 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково.
 
Мотиви Суду
 
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Проте зазначена обставина відповідно до вимог ст. 438 КПК не може бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
З урахуванням вищезазначених норм КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості досліджувати докази, які, на думку прокурора, могли істотно вплинути на його висновки, та вирішувати питання про достовірність їх та інших доказів (показань обвинуваченого, потерпілих, свідків, протоколів слідчих дій та висновків експертиз), а тому ці доводи не є предметом перевірки касаційного суду. 
 
Згідно з вимогами статей 91, 92 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
 
На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_6 та оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності й надав їм належну оцінку.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні вини не визнав і стверджував, що працівники міліції 21 лютого 2015 року за місцем його проживання провели незаконний обшук, в ході якого було вилучено речі, які є його власністю та які він придбав на ринку в м. Мукачево.
Суд першої інстанціїпроаналізував у вироку показання в судовому засіданні потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та встановив, що вони підтверджують факт таємного викрадення належного потерпілим майна, проте не доводять вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, саме обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому суд першої інстанціївстановив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фактичні письмові докази (квитанції, чеки, технічні паспорта) належності потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 речей, які було в них викрадено.
Також суд першої інстанції дослідив і письмові докази у кримінальному провадженні, зокрема протокол обшуку від 21 лютого 2015 року. Суд встановив, що обшук у помешканні ОСОБА_6 проводився працівниками Свалявського райвідділу на підставі ухвали слідчого судді Свалявського районного суду від 18 лютого 2015 року, що була постановлена відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КПК, тобто на законних підставах. Проте в протоколі про обшук у частині опису виявлених та вилучених шуруповертів, перфоратора, електродрелі відсутні ідентифікаційні ознаки зазначених речей; не зазначено марки, моделі, номера, а також характерних ознак електрокабелів, зокрема факту наявності на одному з них плям темно-червоного кольору. З огляду на вищевказане суд першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 89 КПК визнав цей доказ недопустимим.
Крім того, суд установив, що протоколи пред`явлення потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 речей для впізнання від 25 та 26 лютого 2015 року складено з порушенням вимог ст. 231 КПК, оскільки в них не зазначено докладно ознак, за якими потерпілі впізнали особисті речі, а наведено лише загальні фрази про ознаки таких речей, не описано їх деталей. Водночас згідно з протоколом пред`явлення речей для впізнання з фототаблицями, проведеного 5 березня 2015 року за участю свідка ОСОБА_18 , останній впізнав електрокабель, позначений під номером 3, який належав ОСОБА_8 , за плямами темно-червоного кольору на кабелі. Однак у зазначеному протоколі в частині опису трьох електрокабелів, які пред`являлися свідку ОСОБА_18 для впізнання, не описано характерних ознак кабелів, зокрема електрокабеля під номером 3, а саме наявності на ньому плям темно-червоного кольору, а лише зазначено, що всі електрокабелі чорного кольору. Крім того, опис вилучених під час обшуку речей щодо довжини електрокабелів та опис кабелів у протоколах про пред`явлення речей для впізнання від 26 лютого 2015 року містять розбіжності, які ставлять під сумнів впізнання потерпілим ОСОБА_8 саме електрокабеля, який у нього був викрадений 18 лютого 2015 року та вилучений у ОСОБА_6 під час обшуку 21 лютого 2015 року.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд не звернув увагу на показання потерпілого ОСОБА_8 , який стверджував, що впізнав електрокабель за індивідуальними ознаками – слідами червоної фарби, пояснивши, що банка червоної фарби випадково розлилася вбагажнику його автомобіля, від чого на кабелі залишилися плями червоного кольору, не спростовують висновків суду в частині визнання цього доказу недопустимим з урахування протоколу обшуку від 21 лютого 2015 року, з якого не вбачається вилучення під час обшуку кабелю з червоними плямами.
Також суд першої інстанції критично оцінив та визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з огляду на те, що потерпілому ОСОБА_7 , свідкам ОСОБА_16 та ОСОБА_11 для впізнання було надано фотознімки чотирьох осіб чоловічої статі, три фотознімки з яких однакової якості друку, а четвертий фотознімок із зображенням ОСОБА_6 містить дефекти друку у вигляді горизонтальних рисок; фотознімки мають суттєві відмінності за кольором, що у свою чергу ставить під сумнів об`єктивність проведення зазначеної слідчої дії. Крім того, всупереч вимогам статей 228, 231 КПК перед пред`явленням особи для впізнання слідчим не зазначено, за якими саме рисами обличчя потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_11 можуть впізнати особу, яка буде пред`явлена їм для впізнання.
Посилання в касаційній скарзі прокурора на те, що потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впізнали на фотознімках ОСОБА_6 не за якимись певними ознаками, а як особу, яка схильна до вчинення злочинів, оскільки вони є мешканцями одного села та знайомі з ним, не доводить належності вказаного доказу – протоколу пред`явленням особи для впізнання, що і було враховано при постановленні вироку.
Суд першої інстанції дослідив заяву потерпілого ОСОБА_7 , з якої вбачається, що останній 5 березня 2015 року добровільно надав слідчому частину кабелю, відрізану ним від викраденого кабелю. Однак зазначену частину кабелю слідчим Свалявського РВ не було належним чином вилучено, оглянуто, не визнано речовим доказом та не приєднано до матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК. 
Що стосується висновків судових трасологічних експертиз від 20 лютого 2015 року № 14 та від 24 лютого 2015 року № 16, то, як установив суд першої інстанції, експерти не змогли точно встановити, чи залишено сліди за місцем проживання потерпілого ОСОБА_7 саме черевиком, вилученим під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 .
Суд дослідив й інші докази, надані стороною обвинувачення: висновки експертів від 12 березня 2015 року №23/84 про вартість зварювального апарату марки «Intertool DT-4020»; від 2 березня 2015 року №15 про пошкодження навісного замка внаслідок дії стороннім предметом; від 27 лютого 2015 року №23/79 про вартість шуруповерта, перфоратора та мереживих подовжувачів; експертний висновок від 16 березня 2015 року ОМ-38 про вартість електрокабеля; акт про застосування службового собаки від 11 лютого 2015 року, згідно з яким службова собака, взявши слід, послідувала по вул. Головній в с. Неліпино та закінчила пошук біля будинку №66; протоколи огляду місця події від 11 лютого 2015 року на вул. Зеленій, 35 та від 18 лютого 2015 року на вул. Головній, 326 у с. Неліпино, від 11 лютого 2015 року на вул. Робітничій у м. Сваляві (пункт прийому металобрухту). Проте ці докази суд першої інстанції до уваги не взяв, оскільки вони хоча і є допустимими доказами, однак самі собою не підтверджують наявності чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Таким чином, суд першої інстанції,проаналізувавши у вироку докази, надані стороною обвинувачення, дійшов висновку, що діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , дійсно мали місце, однак у матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували вчинення злочину саме ОСОБА_6 , а інших доказів на підтвердження його винуватості стороною обвинувачення не надано, та у зв`язку з тривалим розглядом вказаного провадження на даний час всі можливості отримання будь-яких достовірних доказів вичерпано через те, що час минув. Тому суд визнав ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні зач. 3 ст. 185 КК та виправдав його за недоведеністю, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Яллог проти Німеччини» (11 липня 2006 року), «Шабельник проти України» (19 лютого 2009 року), зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди уповноважені оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо.
Крім того, суд першої інстанції, керуючись ч. 3 ст. 415 КПК, узяв до уваги висновки і мотиви, з яких ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 29 березня 2016 року було скасовано попередній вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 29 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 .
Оскільки під час судового розгляду не доведено незаконності володіння    ОСОБА_19 речами, вилученими в нього під час обшуку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 100 КПК повернув йому речові докази, у тому числі шуруповерт і перфоратор, а тому відповідні доводи у скарзі прокурора є необґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, дослідив матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі прокурора, надавши їм належну оцінку. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
При постановленні ухвали судом апеляційної інстанції було враховано, що прокурор наводив власну оцінку показанням потерпілих та свідків на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відміннувід оцінки доказів наведених судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК прокурор виклавсвою позицію щодо винуватості  ОСОБА_6 без клопотання про повторне дослідження цих доказів. За таких обставин були відсутні правові підстави для повторного допиту апеляційним судом потерпілих та свідків, оскільки їх повторне дослідження за відсутності відповідного клопотання прокурора, поданого у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, порушувало б загальні засади кримінального провадження, передбачені п. п. 3, 15 ч. 1 ст. 7 КПК, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликало б певні сумніви в упередженості суду.
Така позиція апеляційного суду узгоджується з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 серпня 2020 року(справа № 129/4247/13-к, провадження № 51-6098 км 18) про те, що зміна апеляційним судом формулювання обвинувачення, що визнане доведеним судом першої інстанції та пов`язане з встановленням фактичних обставин кримінального провадження, може мати місце лише за результатами безпосереднього дослідження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК доказів, на яких ґрунтуються відповідні висновки суду першої інстанції.
Як правильно зазначив в ухвалі апеляційний суд, обов`язок збору, у тому числі, і обвинувальних доказів щодо вини конкретної особи та доведення переконливості таких доказів перед судом з точки зору їх належності є завданням сторони обвинувачення. Суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, використав усі можливі правові механізми для встановлення істини у справі, дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не доведено належними, достатніми та допустимими доказами вчинення ОСОБА_20 вказаних кримінальних правопорушень.
За вказаних обставин доводи в касаційній скарзі прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для виправдання ОСОБА_6 .
Твердження в касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження незаконним складом суду, є необґрунтованими.
Так, прокурор у скарзі посилається на те, що є сумніви в неупередженості суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у зв`язку з постановленням за їх участю у цьому ж кримінальному провадженні ухвали Апеляційного суду Закарпатської області від 29 березня 2016 року, якою скасовано обвинувальний вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 29 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням його за ч. 3 ст. 185 КК, що, на думку прокурора, було підставою для їх самовідводу.
 
Разом із тим, положення ст. 75-76 КПК не містить прямої заборони для повторної участі суддів апеляційного суду у провадженні за умови, що постановлене ними попереднє судове рішення не було скасовано.
 
Прокурор також не був позбавлений права заявити суддям відвід з наведених підстав, проте з матеріалів провадження вбачається, що вказаним суддям під час апеляційного розгляду відводів заявлено не було.
 
Крім того у ч. 1 ст. 412 КПК зазначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Проте, посилаючись на зазначену обставину прокурор належним чином не мотивував яким чином за наявності встановлених судом фактичних обставин, з урахуванням наданої правової оцінки всім доказам у справі у їх сукупності, зазначене вплинуло чи могло вплинути на законність судового рішення.
 
Таким чином, даних, які б свідчили, що судом допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення,або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено. Тому з огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 лютого 2019 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                              ОСОБА_3