ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/823/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 липня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Земляної Г.В.
                                                            Мєзєнцева Є.І.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -
В С Т А Н О В И В :
Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив продовжити строк затримання останнього на 6 місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Позов обгрунтовано тим, що рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 липня 2019 року, яке було залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року, було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою його ідентифікації та поміщено до ПТПІ, на строк 6 місяців, а рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2019 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року, було продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 6 місяців до 10 липня 2020 року. Вказано, що строк затримання відповідача закінчується 10 липня 2020 року, а на даний час неможливо забезпечити його примусове видворення, оскільки особа останнього не ідентифікована, хоча ними були вжиті заходи для ідентифікації особи відповідача для подальшого прийняття рішення про його примусове видворення, зокрема, надсилалися запити через Департамент консульської служби МЗС України до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща, яке є уповноваженим органом щодо ідентифікації та документування громадян Народної Республіки Бангладеш. Проте, на даний час відповіді на вищезазначені запити не надходили.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 червня 2020 року даний адміністративний позов - задоволено.
Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 10 січня 2021 року включно в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації.
Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що відповідач жодним чином не перешкоджав ідентифікації своєї особи, а навпаки сприяв цьому та надав всю необхідну інформацію для його анкетування, позивач не зробив все можливе для того, щоб його ідентифікувати, що передбачено п.1 Розділу VІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства; обмеження свобод іноземців є виключним заходом, а в даному випадку подальше тримання його в ПТПІ є не припустимим. В суді першої інстанції відповідач також стверджував про наявність у нього паспорту в м. Києві у певної особи.
З урахуванням того, що вказана справа віднесена до категорії термінових адміністративних справ, участь сторін у розгляді справи по суті в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи без представників сторін.
Так, оскільки учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами відповідно до п. 2 ч. 1 статті 311 КАС України.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 10 липня 2019 року громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був переданий працівникам прикордонної служби України в ході проведення прикордонно-представницької зустрічі із представниками прикордонної поліції Румунії в рамках процедури прискореної реадмісії та цього ж дня о 13 год. 30 хв. його затримано терміном на 3 доби у зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 204-1 КУпАП України за фактом незаконного перетину держаного кордону України з Румунією.
Вказаний громадянин був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії 09 липня 2019 року за незаконне перетинання державного кордону із України до Румунії, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, вчинене групою осіб, без документів, що посвідчують особу, на напрямку 877 прикордонного знаку, на відстані 500 метрів від лінії державного кордону, що напроти ділянки відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Куликівка» відділу прикордонної служби «Порубне» Чернівецького прикордонного загону.
Постановою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 10 липня 2019 року громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 204-1 КУпАП та до нього застосовано захід впливу, передбачений статтею 24-1 КУпАП у виді попередження.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 липня 2019 року, яке було залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року, було затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його ідентифікації та поміщено до ПТПІ на строк 6 місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 грудня 2019 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року, було продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 6 місяців до 10 липня 2020 року.
Судом встановлено, що Почесне Консульство Народної Республіки Бангладеш у м. Києві не наділено повноваженнями здійснювати заходи щодо ідентифікації громадян Бангладеш та видачі їм паспортних або проїзних документів для повернення до країни походження, тоді як такими повноваженнями наділене виключно Посольство Народної Республіки Бангладеш у Республіці Польща.
Державною прикордонною службою України вжито комплекс вичерпних заходів щодо ідентифікації відповідача, про що свідчить листування із Департаментом консульської служби Міністерства закордонних справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Державною міграційною службою України, Посольством України в Республіці Польща, Почесним консульством Народної Республіки Бангладеш в Україні.
Так, Листами від 11 липня 2019 року № 21/7575, від 15 липня 2019 року № 21/7721, від 03 грудня 2019 року № 21/13257, від 27 лютого 2020 року № 21/2145, від 05 травня 2020 року № 4354, уповноважена особа Чернівецького прикордонного загону первісно та повторно зверталась до Департаменту консульської служби МЗС України з проханням доручити Посольству України в Республіці Польща звернутися до Посольства Бангладеш у м. Варшава з метою підтвердження особи громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та документувати останнього проїзним документом.
Згідно Листів від 03 грудня 2019 року 21/13259, від 27 лютого 2020 року № 21/2146, від 05 травня 2020 року № 4353, уповноважена особа Чернівецького прикордонного загону первісно та повторно зверталась до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща з запитом щодо ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Однак, відповіді на вказані запити позивачем одержано не було.
Під час перебування в Чернігівському ПТПІ відповідач не звертався із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Оскільки на час звернення з позовом до суду позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, які ідентифікують його особу, то він звернувся до суду з метою продовження строку затримання відповідача.
Отже, у зв`язку з відсутністю документів, які дають право на перетин державного кордону та не вжиття заходів щодо ідентифікації правопорушника з боку Посольства Народної Республіки Бангладеш (акредитованих за межами України), здійснити практичне видворення з території України до країни походження ОСОБА_1 не можливо. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивачем не було отримано інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, наявні підстави для продовження строку затримання відповідача на 6 місяців.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 цього Закону визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
У відповідності до частин 11 та 12 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Тобто, у випадку застосування процедури реадмісії до такої особи положення чинного законодавства не містять застережень щодо неможливості її затримання.
При цьому, Закон передбачає застосування процедури реадмісії лише у випадку затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Крім того, згідно положень п. п. 1-2 розділу ІV Інструкції про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом МВС України від 16 лютого 2015 року №158 (далі - Інструкція №158), у разі затримання уповноваженими органами на території України іноземців або осіб без громадянства, які порушують законодавство України щодо порядку прибуття на територію України чи перебування або проживання на її території, зазначені особи до вирішення питання щодо їх реадмісії підлягають тимчасовому розміщенню в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), у встановленому законодавством порядку.
Частиною 13 статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою ідентифікації відповідача та забезпечення його примусового видворення, Державною прикордонною службою України вжито комплекс вичерпних заходів щодо ідентифікації відповідача, про що свідчить листування із Департаментом консульської служби Міністерства закордонних справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Державною міграційною службою України, Посольством України в Республіці Польща, Почесним консульством Народної Республіки Бангладеш в Україні.
Проте, на день звернення до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з відповідним позовом про продовження строку затримання відповідача, відповіді на вказані запити не надходили.
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний позов про продовження строку затримання підлягає задоволенню, оскільки дії, які вживались позивачем під час перебування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Чернігівському ПТПІ, були спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи, як того вимагають положення чинного законодавства.
Частиною 18 статті 289 КАС України передбачено, що на час апеляційного оскарження іноземці або особи без громадянства, у яких відсутні документи, що дають право на виїзд з України, продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів) охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Документи, що дають право на виїзд з України у відповідача відсутні та у зв`язку із зверненням до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, відповідач продовжує утримуватись в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на підставі ч. 18 статті 289 КАС України.
У підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим, а захід застосований у відповідності до вимог законодавства та є співрозмірним.
Посилання апелянта на те, що він жодним чином не перешкоджав ідентифікації, а сприяв цьому, повідомивши при затриманні всі правдиві відомості про себе, а потім надав позивачу копію свого паспорту, колегія суддів відхиляє, з огляду на те, що до матеріалів справи № 743/2328/19 дійсно була приєднана копія паспорта громадянина Народної Республіки Бангладеш на ім`я ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , № НОМЕР_1 , який був дійсний до 5 квітня 2019 року, однак вказаний документ не засвідчений у встановленому законом порядку, інформацію про наявність та місцезнаходження оригіналу паспорту ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не повідомляє, а копія паспорту не є документом, що посвідчує особу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відтак, відповідач він не ідентифікований, про що також зазначено в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року.
При цьому, обґрунтованими підставами вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення за межі території України є: свідоме порушення законодавства України із прикордонних питань, відсутність родичів в Україні, відкритий намір незаконним шляхом потрапити до країн Європейського Співтовариства, відсутність коштів для придбання проїзних документів та відсутність документів, які підтверджують законність перебування на території України та дають право на перетин державного кордону, а також відсутність Посольства (консульства) Народної Республіки Бангладеш на території України, яке здійснює ідентифікацію та оформлення паспортних документів. Тобто відповідач самостійно не в змозі оформити собі документи та залишити територію України.
Решта доводів апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не стосуються рішення суду, не ґрунтуються на законі та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 червня 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у випадках, передбачених пп.2 ч.5 статті 328 КАС України безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 21 липня 2020 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Г.В. Земляна
                                                                                                    
                                                                                                    Є.І. Мєзєнцев