П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6147/19	

Категорія: 108010000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.
                                                                                                                                Час і місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення  Одеського окружного адміністративного суду  від 12 лютого 2020 року по справі за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Чорноморська філія Державного підприємства «Адміністарція морських портів України» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,  

В С Т А Н О В И Л А :

Державне підприємство Морський торговельний порт "Чорноморськ" звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України в якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу (ID UA-M-2019-09-011-000012) Державною аудиторською службою України закупівлі ID: UA-2019-08-21-003407-c № 430 від 01.10.2019 Державного підприємства “Морський торговельний порт “Чорноморськ” за предметом закупівлі за предметом закупівлі за ДК 021-2015: 63710000-9 - послуги з обслуговування наземних видів транспорту (відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень).
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що ДП “Морський торговельний порт “Чорноморськ” на веб-порталі Уповноваженого органу (система ProZorro) оголошено переговорну процедуру закупівлі за ДК 021-2015: 63710000-9 – послуги з обслуговування наземних видів транспорту (відшкодування витрат щодо комплексу послуг з координації залізничних перевезень). 11.09.2019 Державною аудиторською службою України оприлюднено наказ про початок моніторингу закупівлі, а 01.10.2019 – висновок про результати цього моніторингу, відповідно до якого позивачем допущено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Позивач вважає зазначений висновок неправомірним, так як останній не ґрунтуються на вимогах законодавства та не відповідає фактичним обставинам.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду  від 12 лютого 2020 року позов Державного підприємства “Морський торговельний порт “Чорноморськ” до Державної аудиторської служби України  про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано пункт 3 висновку  про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби України від 01.10.2019 № 430.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Державного підприємства “Морський торговельний порт “Чорноморськ” судові витрати у розмірі 1921 грн.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених вимог, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, та в цій частині прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову  відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що висновки суду першої інстанції про протиправність п. 3 оскаржуваного висновку є помилковими, оскільки з посиланням на постанову Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 810/465/16 вказує, що у позивача є право вибору конкретного способу усунення виявлених в ході перевірки порушень. При цьому вказує, що судом першої інстанції та позивачем протиправно ототожнено два різних за своєю правовою природою документи, що видаються відповідачем, а саме: вимога про усунення порушень фінансово-господарської діяльності та висновок про результати моніторингу закупівлі.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що у 2018 р. була проведена процедура закупівлі UA-2018-12-14-005098-c із застосуванням переговорної процедури на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема винятком слугувала відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
За результатами процедури закупівлі 26.12.2018 між ДП “МТП “Чорноморськ” та ІФ ДП “АМПУ” укладено договір № 18/186-ППЗ 89-Пд-ІЛФ-18 на надання комплексу послуг, пов`язаних з координацією залізничних перевезень. Термін дії договору до 31.12.2019.
21.08.2019 Державним підприємством “Морський торговельний порт “Чорноморськ” було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-08-21-003407-c, а саме: вид предмету закупівлі: послуги; 1 послуга з відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 68001, Україна, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, буд. 6; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2019; ДК 021:2015: 63710000-9 — Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.
Учасником закупівлі - Чорноморська філія Державного підприємства “Адміністрація морських портів України” - 21.08.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.
Протоколом розгляду тендерних пропозицій переможцем тендеру визнано Чорноморська філія Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”
Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-08-21-003407-c між Замовником - Державне підприємство "Морський торговельний порт "Чорноморськ" та учасником - Чорноморська філія Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”  24.09.2019 укладено договір 19/86-ППЗ.
11.09.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ ДАСУ від 10.09.2019 № 262 “Про початок моніторингу закупівлі”, яким наказано провести моніторинг закупівлі UA-2019-08-21-003407-c.
18.09.2019 ДАСУ у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення наступного змісту: у межах проведення моніторингу закупівлі відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень (код ДК 021:2015 - 63710000-9) очікуваною вартістю 12 000 000,00 грн (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-08-21-003407-с) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, частини п`ятої статті 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, просимо обґрунтовано пояснити позицію (з обов`язковим посиланням на зміст відповідних документів) щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону та укладення договору закупівлі відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень саме з Чорноморською філією Державного підприємства “Адміністрація морських портів України”. Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. До пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
24.09.2019 на вказаний запит ДП “МТП “Чорноморськ” опубліковано пояснення, відповідно до якого ДП “МТП “Чорноморськ” вже укладено з ДП “АМПУ” договір від 26.02.2018 № 18/186-ППЗ-89-Пд-ІЛФ-18 (ідентифікатор закупівлі на веб-порталі prozorro.gov.ua UA-2018-12-14-005098-c) на надання комплексу послуг, пов`язаних з координацією залізничних перевезень. Термін дії даного Договору до 31.12.2019. Але, у зв`язку з тим, що Замовник на стадії укладання договору не має можливості передбачити кількість вагонів, які будуть здійснювати перевезення вантажів залізничними вагонами та мають бути включені до договору, виникла потреба у додатковій закупівлі послуг з відшкодування витрат щодо надання комплексу послуг з координації залізничних перевезень у того самого постачальника послуг. Слід зазначити, що відшкодовуються витрати за надані послуги відповідно до фактичної кількості вагонів, що визначається щомісяця у заявках по залізничним операціям. Отже, Замовником прийнято рішення здійснити додаткову закупівлю послуг в того самого постачальника відповідно до п.5 ч.2 ст. 35 Закону України “Про публічні закупівлі”.
01.10.2019 на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro ДАСУ опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, який складається з вступної частини (І) та констатуючої частини (ІІ).
Зі змісту вищеозначеного висновку вбачається, підставою здійснення моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
Зокрема, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель державного підприємства “Морський торговельний порт “Чорноморськ” (далі – Замовник) на 2019 рік, лист - запрошення щодо участі у переговорній процедурі від 13.08.2019 № 1034/04-07, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі – повідомлення), договір від 24.09.2019 № 19/86-ППЗ, пояснення Замовника, отримані 23.09.2019 та 24.09.2019 через електронну систему закупівель (далі – пояснення). 
За результатами моніторингу закупівлі установлено, що замовник в порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону застосував переговорну процедури закупівлі без наявності умов визначених цією нормою Закону, а тому згідно з пунктом 3 Констатуючої частини (ІІ) Висновку, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись із вищезазначеним висновком, вважаючи його неконкретним та незрозумілим у зобов`язальній частині, а також оформленим без додержанням вимог до його змісту та форми, позивач звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги частково та скасовуючи пункт 3 висновку про результати моніторингу закупівлі Державної аудиторської служби від 01.10.2019 року № 430, суд першої інстанції виходив з того, що викладена у п. 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Разом з цим вказав, що відсутні підстави для скасування оскаржуваного висновку в решті його частин, які носять описовий та інформаційний характер та не містять обов`язкових для виконання позивачем приписів чи встановлених обмежень, а отже не впливають на обсяг прав та обов`язків.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
На підставі  статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” № 922.
Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згідно з ч. 6 ст. 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено  наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №    490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель»  (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №     449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої  статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018  року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок №  86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним  статтею 2 КАС України.
Обґрунтованість, в силу  статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
Судом першої інстанції установлено відсутність належного обґрунтування спірного Висновку.
Так, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він прийнятий відповідачем з підстав того, що інформація, наведена в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір, з урахуванням пояснень та документів, розміщених позивачем в електронній системі закупівель не підтверджує наявності застосування умов процедури закупівлі, передбачених пунктом 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому колегія суддів зазначає, що системний аналіз приписів  статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням даних передбачених законодавством.
У цій справі, відповідач обмежився лише вказівкою на невідповідність інформації, наведеній в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір процедурі закупівлі, передбаченій пунктом 5 частини другої  статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків в спірному Висновку не наведено.
  Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Водночас, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог  закону  в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд апеляційної інстанції визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 у справі № 826/3350/17.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на висновки викладені в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 810/465/16, оскільки предмет спору у цих справах не є ідентичним, а вимоги позивача до відповідача не є тотожними. Так, у справі на яку посилається апелянт предметом спору є протиправність вимоги Державної фінансової інспекції України за результатами проведення ревізії, натомість в даній справі спір виник з приводу визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що пункт 3 констатуючої частини носить для ДП "МТП "Чорноморськ" зобов`язальний характер та має безпосередні наслідки і негативний вплив для позивача, як замовника послуги, а викладена у п. 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною , а отже в цій частині правомірно скасована судом першої інстанції.
Суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Апелянтом, як суб`єктом  владних повноважень не надано суду належних та допустимих доказів правомірності оскаржуваного висновку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, розглянув справу з дотриманням норм матеріального, процесуального права, а тому в порядку  ст.316 КАС України  рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
                                           
П О С Т А Н О В И Л А :
                                           
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення  Одеського окружного адміністративного суду  від 12 лютого 2020 року залишити без змін .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.                                                                  
                                                      
                                                            Повний текст постанови складено та підписано 03 липня 2020 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова