КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                                                                                      
Справа № 355/552/20                                                                    Головуючий у 1-й інст. - Коваленко К.В.
Апеляційне провадження 22-ц/824/9200/2020                                                        Доповідач - Рубан С.М.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
07 липня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді       Рубан С.М.
суддів                             Заришняк Г.М., Мараєва Н.Є.  
при секретарі                 Букалов В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімерконструкція» - Гарницького Павла Петровича на ухвалу Баришівського районного суду Київської області від 07 травня 2020 року, постановлену у складі судді Коваленка К.В. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімерконструкція» до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, третя особа: Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Укргазбанк», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -  
 
В С Т А Н О В И В :
 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрполімерконструкція» звернулось до Баришівського районного суду Київської області з позовом до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, третя особа: Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Укргазбанк», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою Баришівського районного суду Київської області від 07 травня 2020 року відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімерконструкція» до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, третя особа: Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Укргазбанк», про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Не погоджуючись з ухвалою суду, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімерконструкція» - Гарницький Павло Петрович подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на її незаконність, необґрунтованість, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати, справу направити до Баришівського районного суду Київської області для розгляду по суті.
Посилається на те, що позивачем у даній справі є юридична особа - ТОВ «Укрполімерконструкція», а відповідачем  фізична особа - приватний нотаріус КМНО Малий Олексій Сергійович, який є фізичною особою та зареєстрований в податковому органі, як самозайнята особа, тому позовна заява подана до суду за правилами цивільного судочинства. Суд помилково послався на постанову Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі №910/13233/17, оскільки в даній справі позовні вимоги пред`явлено до приватного нотаріуса, а не до юридичної особи АБ «Укргазбанк». Позивач вважає, що його права порушив саме приватний нотаріус неправомірно видавши виконавчий напис від 19.03.2020 року №372, як вказано у позові, а не АБ «Укргазбанк», який реалізував своє право безспірної вимоги до позивача.  
Представник третьої особи ПАТ АБ «Укргазбанк» подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якій заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Посилається на те, що виходячи з позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 14.08.2019 року у справі №519/77/18 нотаріус не може бути відповідачем у відповідній категорії справ. Належним відповідачем у даній справі буде ПАТ АБ «Укргазбанк». Враховуючи, що ПАТ АБ «Укргазбанк» є юридичною особою, в той же час ТОВ «Укрполімерконструкція» також є юридичною особою, вказаний спір не підлягає розгляду в межах цивільного судочинства. Посилання скаржника на не набуття права на звернення стягнення на предмет іпотеки безпідставні враховуючи факт добровільного укладення договору майнової поруки, а також факту невиконання (неналежне виконання) боржниками своїх зобов`язань за Генеральним кредитним договором №30/2016. У ПАТ АБ «Укргазбанк» виникло право звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №30-2016-1/3 від 23.09.2016 року та договором іпотеки  №30-2016-1/3 від 06.10.2017 року. Недоцільні та передчасні посилання скаржника на незаконність виконавчих написів, які оскаржуються в межах даного провадження, оскільки встановлення законності або незаконності вчинених виконавчих написів підлягає визначенню лише судовим рішенням.       
В судовому засіданні представник позивача ТОВ «Укрполімерконструкція» підтримала апеляційну скаргу з підстав викладених у апеляційній скарзі. 
Інші учасники процесу відзиву на апеляційну скаргу до суду не подали, в судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, тому в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, дійшла наступного висновку.
 
Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції посилаючись на правову позицію, висловлену Верховним Судом в постанові від 29 січня 2019 року у справі № 910/13233/17, виходив із того, що боржником та стягувачем в оспорюваному нотаріальному написі є юридичні особи, а тому даний спір випливає з господарських правовідносин та не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. 
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
 Як вбачається з позовної заяви, представник ТОВ «УКРПОЛІМЕРКОНСТРУКЦІЯ» посилається на те, що 06.10.2016 року між ТОВ «УКРПОЛІМЕРКОНСТРУКЦІЯ» та ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» було укладено нотаріальний договір іпотеки без оформлення заставної №30/2016/І/3 реєстровий № 1365. Укладений позивачем Договір від 06.10.2016 року забезпечує вимоги заставодержателя - АБ «УКРГАЗБАНК», які випливають з Генерального кредитного договору № 30/2016 від 23 вересня 2016року, а також додаткових договорів, договорів про внесення змін до нього як тих, що укладені, так і тих, що будуть укладені в майбутньому, надалі - кредитний договір, укладеного між АБ «УКРГАЗБАНК» та ТОВ «УПК КОММЕРЦ», ТОВ «УПК - Європлюс», ТОВ «Баришівська ГНС», згідно з яким позичальник зобов`язаний у порядку та на умовах, викладених у кредитному договорі, не пізніше 22 вересня 2021 року, повернути кредит, загальний ліміт якого встановлений у розмірі 105 000 000,00 грн., сплати процентів за користування кредитними коштами у межах строку кредитування, наданими у відповідності до укладених Додаткових договорів до Генерального кредитного договору з 22,0 % річних, сплатити проценти за користування кредитними коштами, що не повернуті у терміни, передбачені Додатковими договорами, виходячи з 30,0% річних, комісії, а також штрафи та пені у розмірах передбаченим кредитним договором та Додатковими угодами (п. 1.1 Договору від 06.10.2016року).
22.04.2020 року позивач отримав постанову про залучення працівників органів внутрішніх справ від 16.04.2020 року по виконавчому провадженню     № 61632075, з якої йому стало відомо про те, що дане виконавче провадження відкрито приватним виконавцем за виконавчим написом № 372 від 19.03.2020 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С.
Позивач посилається на те, що саме приватним нотаріусом Малим О.С. порушені права товариства, який видав виконавчий напис від 19.03.2020 року за № 372 з порушенням вимог закону, за яким на користь АБ «УКРГАЗБАНК» звернуто стягнення на нерухоме майно товариства, а саме майновий комплекс, що є виробничими потужностями підприємства, яке було передано в іпотеку АБ «УКРГАЗБАНК» на підставі нотаріального Договору застави (обладнання) за № 30/2016/1/3, реєстровий № 1365.
 
Відповідно до  ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна, або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
 
ЦПК України визначає підсудність справ щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса - за місцем його виконання відповідно до ч.12 ст.28 ЦПК України.
 
Відповідно до Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» суди мають виходити з того, що критеріями розмежування справ цивільної юрисдикції та інших є, по-перше, наявність у них спору про право цивільне (справи за позовами, що виникають із будь-яких правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства), по-друге, суб`єктний склад такого спору (однією зі сторін у спорі є, як правило, фізична особа).
Державний нотаріус Згідно із Законом №3425-ХІІ не є суб`єктом владних повноважень чи юридичною особою.
У вказаному Листі приведено приклад, зокрема, щодо розгляду справ за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та про оскарження виконавчого напису.
Так, ухвалою Очаківського міжрайонного суду Миколаївської області від 20 червня 2011 року провадження у справі за позовом ВАТ до приватного нотаріуса О. Н. О., третя особа - ТОВ, госпрозрахункова фірма, про визнання дій приватного нотаріуса незаконними, визнання недійсним і скасування виконавчого напису нотаріуса закрито у зв`язку з тим, що даний позов відповідно до статей 1, 12 ГПКпідлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 17 серпня 2011 року ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалою ВССУ від 11 січня 2012 року ухвалу суду першої та апеляційної інстанції скасовано, так як підстави для висновку про неможливість вирішення такого спору в порядку цивільного судочинства відсутні, оскільки поданий позов стосується лише перевірки законності дій нотаріуса та їх відповідності вимогам чинного законодавства.
Згідно п. 16 Постанови ВССУ № 3 від 01 березня 2013 року «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.
З наведеного можна зробити висновок, що нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному провадженні за правилами цивільного судочинства як спір про право. 
Колегія суддів звертає увагу, що звертаючись до суду із вказаним позовом, позивач користуючись своїм правом, передбаченим статтями 15, 16 ЦК України самостійно визначив сторони у спорі, зокрема, відповідачем визначено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого О.С., який, на думку позивача, безпосередньо порушив його права, видавши виконавчий напис від 19.03.2020 року за № 372з порушенням чинного законодавства, а ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» визначено третьою особою у справі.
 
Згідно висновку викладеного Верховним Судом у постанові від 14 серпня 2019 року у справі №519/77/18 порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат».
Частиною першою статті 1 Закону встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Частиною другою статті 1 Закону передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).
Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною.  Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.
Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний  відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.
Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.
Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.
Тобто, нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.
Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.
Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.            
Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.  
Враховуючи наведене, за результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача, натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.
 
При вирішенні питання про відкриття провадження за поданою позовною заявою суд першої інстанції не звернув увагу на вищевказані обставини та дійшов помилкового висновку про відмову у відкритті провадження. 
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України порушення норм процесуального права, яке призвело до постановлення помилкової ухвали є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
     
Враховуючи вищевикладене, ухвала суду підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 379, 381-384 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрполімерконструкція» - Гарницького Павла Петровича - задовольнити.
Ухвалу Баришівського районного суду Київської області від 07 травня 2020 року - скасувати, направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 
 Повний текст постанови складено 13 липня 2020 року.
 
            Головуючий                                     Рубан С.М.
    Судді                                               Заришняк Г.М.
                  Мараєва Н.Є.