ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" серпня 2020 р.           Справа№ 910/9099/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Поляк О.І. 

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.
За участю представників: 
Від позивача:  не зявився; 
Від відповідача: Шкурат О.М. ( довір. №565 від 21.12.20);

розглянувши  апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - "Альянс" 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.06.2020
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - "Альянс" 
у справі № 910/9099/20 (суддя Усатенко І.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - "Альянс" 
до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укргазбанк" 
про визнання недійсними процедури та результатів закупівель, - 
                                                  ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі №910/9099/20 в задоволенні заяви Товариста з обмеженою відповідальністю «Юрилична фірма - «Альянс» про забезпечення позову відмовлено.
Ухвала місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- заявником не надано доказів на підтвердження того факту, що невжиття запобіжних заходів порушить його права та в подальшому утруднить чи зробить неможливим виконання рішення суду.
Не погоджуючись з рішенням, позивач  звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.06.2020, заяву ТОВ «Юрилична фірма» - «Альянс» про забезпечення позову задовольнити.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:
- з огляду на можливість встановлення факту порушення документації торгів під час проведення відкритих торгів та чинного законодавства України, що потягне за собою визнання процедури закупівлі недійсною, а в подальшому і укладений договір про закупівлі, то невжиття  заходів забезпечення позову у визначений в заяві спосіб може утруднити або навіть унеможливити ефективний захист, поновлення порушених прав позивача, як потенційного переможця відкритих торгів на закупівлю послуг АТ «Укргазбанк».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді                  Буравльова С.І., Андрієнка В.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - «Альянс" на ухвалу Господарського суду міста Києва  від 25.06.2020, справу   № 910/9099/20 призначено до розгляду на 19.08.2020.
Від відповідача  (10.08.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить  відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:
- скаржник вказує на можливе виконання з боку банку договору про закупівлю в частині оплати послуг начебто за рахунок бюджетних коштів. Але банк не є розпорядником бюджетних коштів та не використовує їх. Крім того, це обґрунтування  також не доводить, яким чином оплата послуг банком за договором про закупівлю  послуг пов`язана з неможливістю чи утрудненням виконання рішення суду на користь позивача.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2020, у зв`язку з перебуванням суддів Андрієнка В.В., Буравльова С.І. у відпустках,  у справі № 910/9099/20 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.08.2020 у справі № 910/9099/20 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Поляк О.І., Кропивна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.08.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Кропивна Л.В., Поляк О.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - "Альянс" на ухвалу Господарського суду міста Києва від  25.06.2020 у справі № 910/9099/20.
В судове засідання апеляційного господарського суду 19.08.2020 не з`явився представник позивача.
Так, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, з метою повідомлення позивача про розгляд справи, ухвала суду у справі №910/9099/20 була направлена судом рекомендованим листом з повідомленнями про вручення на адресу місцезнаходження позивача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: вул.Сімферопольська 21, адм.корпус, пов. 3, прим. 52, м. Дніпро, 49000.
Частиною 1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
З урахуванням наведеного, оскільки судом було вчинено усі дії для належного повідомлення учасників справи про час та місце судових засідань, зважаючи на відсутність підстав для відкладення розгляду справи та наявність у матеріалах справи доказів, необхідних і достатніх для вирішення спору по суті, судова колегія вважає за можливе розглянути справу без участі представника позивача за наявними в ній матеріалами.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача судовою колегією встановлено.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - "Альянс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укргазбанк" про визнання недійсними процедури та результатів закупівель.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - "Альянс"  звернулось з заявою про забезпечення позову, в якій просить вжити заходи забезпечення позову: зупинити виконання договору про закупівлю юридичних послуг по стягненню заборгованості з боржника (послуги з юридичного консультування та юридичного представництва код за ДК 021:2015-79110000-8) шляхом заборони ПАТ АБ "Укргазбанк" вчиняти будь-які дії на виконання договору укладеного між АБ "Укргазбанк" та переможцем ПАТ "Відіей Груп".
Заявник посилається на обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто порушеннями, вчиненими, на його думку, відповідачем в ході проведення процедури закупівель. На думку позивача, не зупинення виконання договору, укладеного за результатами закупівель, які є предметом оскарження у даній справі, призведе до неправомірного витрачання бюджетних коштів, а також надання переможцем послуг відповідачу без достатньої правової підстави. Виконання договору, призведе до порушення прав позивача та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому і таким чином ускладнить виконання рішення господарського суду. Отже у випадку не вжиття заходів забезпечення позову процедура закупівлі вже закінчиться, договір буде виконуватись і виконати судове рішення, у випадку задоволення позовних вимог, стане взагалі неможливим.
Відповідно до статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з ч.1, 12 статті 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
За приписами ст. 9 Конституції України, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами документів, ратифікованих законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.
Водночас ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"  встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Н. проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). 
За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.
Доводи заявника на неправомірне витрачання бюджетних коштів та безпідставне визнання відповідачем переможцем конкурсу послуг ПАТ "Відіей Груп", не свідчить про порушення прав саме позивача. Крім того, у позивача відсутні повноваження щодо захисту у суді прав держави, яка є фактичним власником відповідача, та кошти якого можуть бути витрачені при виконанні договору, та про порушення яких заявник вказує як підставу для застосування заходів забезпечення позову.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не зазначено об`єктивних обставин щодо можливого порушення саме  його прав, у разі не застосування заходів забезпечення позову, та не надано належних і допустимих доказів  на підтвердження того факту, що невжиття запобіжних заходів порушить його права та в подальшому утруднить чи зробить неможливим виконання рішення суду, що є підставою для відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову. 
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не  підлягає  задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 не підлягає скасуванню. 
Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 280-285, 287 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд
                                                  ПОСТАНОВИВ:
1.  Апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма - "Альянс" залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі               №910/9099/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/9099/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова апеляційної інстанції не підлягає оскарженню, відповідно до вимог ст. 287 ГПК України.          

Повний текст постанови складено та підписано 26.08.2020

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                Л.В. Кропивна

                                                                                О.І. Поляк