ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/8543/20  Головуючий у 1-й інстанції: Смирнов Г.С.
Номер провадження: 33/819/314/20 Доповідач: Коломієць Н.О.
Категорія: ст. 173-2 ч. 1 КУпАП

ПОСТАНОВА
іменем України
21 серпня 2020 року

Херсонський апеляційний суд у складі:
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Коломієць Н.О.,
при секретарі Березовському С.В.
з участю захисника Токаленко В.М.
особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 
представника потерпілого ОСОБА_2 – адвоката Пацалової Т.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Токаленко В.М. на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 21.07.2020 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Вказаною постановою ОСОБА_1  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч. 1 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 170 грн.
Суд встановив, що 02.05.2020  року близько 16:00 год.  ОСОБА_3  знаходячись за адресою:  АДРЕСА_1 , вчинила домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно свого сина  ОСОБА_2 , а саме погрожувала фізичною розправою, виражалась нецензурною лайкою, била та завдавала тілесні ушкодження.
В поданій на вказану постанову апеляційній скарзі захисник Токаленко В.М. зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції не з`ясовані всі фактичні обставини справи, що мають значення для її вирішення, допущено порушення вимог ст. 7, 9, 245, 280, 283, 251, 252, 33 КУпАП у зв`язку із чим просить постанову суду скасувати, а провадження закрити, посилаючись на невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення. Вказує, що суд безпідставно не прийняв до уваги пояснення ОСОБА_1 про неприязне відношення сина ОСОБА_2 та його дружини ОСОБА_4 до неї через подачу позову до суду про визнання договору дарування будинку сину недійсним. Зазначає, що ОСОБА_2 , попри родинні стосунки з ОСОБА_1 не є членом її сім`ї, оскільки вони не пов`язані спільним побутом, взаємними правами та обов`язками, що включає застосування до правовідносин положень ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не свідчать про те, що ОСОБА_1 застосовувала психологічне насильство до сина, а через те, що ОСОБА_2 до суду не з`явився, суд неповно встановив вказані факти. Протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням строку, визначеного ст. 254 КУпАП, копію протоколу ОСОБА_1 не отримувала, що свідчить про недопустимість його як доказу у справі. Письмові пояснення свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_2 не є допустимими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_1 , оскільки суд цих осіб безпосередньо не допитував та не попереджав про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а долучив їх письмові пояснення, при цьому потерпілий ОСОБА_2 та свідок ОСОБА_7 взагалі не були присутні в судовому засіданні. При накладенні адміністративного стягнення суд допустив порушення вимог ст. 33 КУпАП, не з`ясував відомості про професію, місце роботи, характеристики та сімейний стан правопорушника.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та її захисник підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.
Представник потерпілого Ворощука А.О. проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Потерпілий ОСОБА_2 до суду апеляційної інстанції не з`явився – про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з наступного.
За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання принципу законності (частини перша, друга статті 7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (стаття 245 КУпАП).
З метою забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, індивідуалізації її відповідальності та реалізації вимог статті 245 КУпАП щодо своєчасного, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її у відповідності з законом уповноважений орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із ст. 248 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.
На думку апеляційного суду цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
В апеляційній скарзі захисник Нечаєвої Г.С. оспорює наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч. 1 КУпАП з посиланням на відсутність належних та допустимих доказів її винуватості та порушення вимог КУпАП при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.
Оцінюючи вказані доводи, апеляційний суд виходить з наступного.
Згідно із ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст. 256 КУпАП У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Всупереч вказаних вимог закону протокол складено з порушенням визначеного ст. 254 КУпАП строку, у відсутності ОСОБА_1 , з його змістом останню не ознайомлено, права, передбачені ст. 268 КУпАП їй не роз`яснювались, що позбавило останню можливості подати свої пояснення і зауваження щодо змісту протоколу і є порушенням її права на захист. У протоколі зазначено, що від надання будь-яких пояснень та від підпису в ньому ОСОБА_1 відмовилась, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 категорично заперечує свою обізнаність з приводу складання протоколу, і ці твердження не спростовані, оскільки відмова правопорушника від ознайомлення з протоколом, отримання його копії у протоколі не засвічена підписами свідків. Належні докази виконання уповноваженою особою вимог ст. 254, 256 КУпАП у справі відсутні.
Однак, в оскаржуваний постанові суд взагалі не дав оцінки вказаним фактам.
Крім того, згідно статті 251 КУпАП на співробітників поліції, як на осіб, що в силу статті 255 КУпАП уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів, які в силу системного аналізу вимог статей 251 та 256 КУпАП мають бути додані до протоколу та/або посилання на які повинні міститися в самому протоколі.
 Зокрема відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, тощо. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
З матеріалів справи вбачається, що до суду був скерований протокол про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 719952, складний 04.05.2020 року дільничним інспектором поліції Корабельного ВП ХВП ГУНВП в Херсонській області відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. До цього протоколу додано докази винуватості ОСОБА_1 - пояснення ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 тривалий час вчиняє домашнє насильство, що виражається у систематичних погрозах фізичною розправою, які супроводжуються нецензурною лайкою, провокуванням конфліктів та побиттям. При цьому ці пояснення не містять вказівки на час, місце вчинення правопорушення та його суть. До протоколу також додано рапорт працівника поліції від 04.05.2020 року про те, що ним було виявлено правопорушення, вчинене ОСОБА_1 до свого сина - а саме домашнє насильство без вказівки на час, місце його вчинення та в чому воно виразилась. 
Отже особа, уповноважена на збирання доказів винуватості особи, склавши протокол про адміністративне правопорушення вважала достатніми доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення – пояснення ОСОБА_2 , які були додані до протоколу та вказаний рапорт.
Статтею 270 КУпАП не передбачено право потерпілого подавати суду додаткові докази на підтвердження винуватості особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Право подавати суду докази передбачено ст. 268 КУпАП для особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Натомість суд, на стадії судового провадження за клопотанням представника потерпілого ОСОБА_2 самостійно зібрав додаткові докази винуватості ОСОБА_1 , відібравши письмові пояснення від ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , які поклав в обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення.
Разом з цим, у рішенні «Карелін проти Росії» (заява № 926/08 , рішення від 20.09.2016 року) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, за наявності певної неповноти, ініціював дослідження доказів та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, тобто взяв на себе функцію обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що ЄСПЛ розцінено як порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист пав людини і основоположних свобод в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу.
Тому апеляційний суд не може погодитись з допустимістю отриманих судом за власною ініціативою доказів вини ОСОБА_1 – письмових пояснень свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , оскільки ці докази отримано з порушенням принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу, крім того без попередження вказаних осіб за ст. 384 КК України.
 Встановлене апеляційним судом порушення права на захист ОСОБА_1 при складанні щодо неї протоколу про адміністративне правопорушення та під час розгляду справи судом, має наслідком скасування постанови із закриттям провадженням у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Токаленко В.М. задовольнити.
Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 21.07.2020 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП у скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 173-2 ч. 1 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя: підпис
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання С.В. Березовський
Постанова набрала законної сили 21.08.2020 року