ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року 
м. Київ

Справа №  911/1534/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Жукова С.В.
розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу прокурора Київської області
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2019     року (головуючий - Кропивна Л. В., судді - Мартюк А. І., Дідиченко М. А.) та ухвалу Господарського суду Київської області від 22 липня 2019 року (суддя Шевчук Н. Г.)  про повернення позову у справі
за позовом заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі: 1. Північного офісу Держаудитслужби 2.       Гостомельської селищної ради Київської області
до: 1. Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель", 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Мале впроваджувальне підприємство "Релос"
про визнання частково недійсним рішення і визнання недійсним договору

Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. У червні 2019 року заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури (далі - прокурор) звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба, позивач-1) та Гостомельської селищної ради Київської області (далі - Гостомельська селищна рада, позивач-2) до Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства "Гостомель" (далі - КП "УЖГ "Гостомель") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мале впроваджувальне підприємство "Релос" (далі - ТОВ "МВП "Релос") про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 10-2019 від 06.02.2019, розгляду тендерної пропозиції в частині визнання тендерної пропозиції ТОВ "МВП "Релос" такою, що відповідає вимогам тендерної документації; визнання недійсним укладеного між відповідачами договору про закупівлю автомобільного бензину А-95, дизельного палива та газу скрапленого (талони) від 18.02.2019 № 13/02.
2. Позовні вимоги мотивовано порушенням при проведенні спірного тендеру вимог Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок визнання переможцем торгів учасника, тендерна документація якого не відповідає встановленим законодавством вимогам.
2.1. В обґрунтування підстав для звернення з позовом прокурор вказав на: (1)   порушення економічних інтересів держави, яким спричинено шкоду внаслідок неефективного та неправомірного використання бюджетних коштів; (2) невжиття уповноваженими органами -  Держаудитслужбою та Гостомельською селищною радою заходів для встановлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель та подальшого звернення до суду з метою захисту інтересів держави.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Ухвалою Господарського суду Київської області від 22 липня 2019 року, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2019 року, позовну заяву прокурора повернуто без розгляду на підставі пункту 4 частини 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4. Ухвалу мотивовано відсутністю правових підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, оскільки прокурор не має процесуальної дієздатності для звернення до суду з позовом в інтересах Держаудитслужби, яка, як і прокурор, наділена правом на звернення до суду з позовом в інтересах інших осіб. Щодо Гостомельської селищної ради, яка є органом, який уповноважений державою розпоряджатись бюджетними коштами відповідної громади, то прокурор не надавав доказів нездійснення або неналежного здійснення Гостомельською селищною радою своїх повноважень, а саме лише посилання в позові на бездіяльність такого органу є недостатнім.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погодившись з ухвалою місцевого суду і постановою апеляційного суду, прокурор у листопаді 2019 року звернувся з касаційною скаргою, у якій просить зазначені судові рішення скасувати, справу передати для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 ГПК України, наголошує, що: 1) у позовній заяві прокурор правильно визначив позивачів, обґрунтував підстави звернення з позовом у цій справі, а саме зазначив, що визначені компетентні органи не здійснюють захист інтересів держави, хоча мають повноваження на звернення до суду (бездіяльність позивачів зі здійснення контролю за діяльністю відповідача-1 у сфері публічних закупівель з метою своєчасного виявлення порушень стала підставою для звернення прокурора до суду); 2) доведення прокурором нездійснення позивачами захисту інтересів держави свідчить про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності обґрунтування підстав представництва прокуратурою інтересів держави.
Позиція Верховного Суду
7. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 
8. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
9. Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
10. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті   23 Закону України "Про прокуратуру").
10.1. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті   23 Закону України "Про прокуратуру").
11. Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України і статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)   якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2)   якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі  № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).
12. Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 1311 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. 
13. При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
14. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
15. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
15.1. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
15.3. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
15.4. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
16. Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
17. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17). 
18. Повертаючи позовну заяву, суд першої інстанції з яким погодився апеляційний господарський суд, свій висновок про відсутність правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді мотивував невірним визначенням в якості позивача Держаудитслужбу, а також не доведення прокурором обставин, які б свідчили про нездійснення або неналежне здійснення Гостомельською селищною радою повноважень щодо захисту інтересів держави.
19. Втім, такий висновок судів є помилковим та передчасним, зробленим без належного з`ясування обставин справи та в порушення норм законодавства.
Щодо правового статусу Держаудитслужби
20. Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений  орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
21. Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").
22. Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
22.1 Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
22.2. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
23. Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №   826/9672/17).
24. З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах  Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).
25. Тому висновок судів попередніх інстанцій щодо неправильного визначення прокурором у якості особи, в інтересах якої він звернувся до суду за захистом порушеного інтересу держави - Держаудитслужби, є передчасним. 
25.1. З наведених мотивів Верховний Суд констатує, що Північний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженими державою на здійснення функцій контролю за використанням коштів державного бюджету, зокрема для здійснення закупівель та вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора в цій частині.
Щодо підтвердження прокурором підстав представництва інтересів держави
26. Верховний Суд констатує, що судами попередніх інстанцій взагалі не досліджувалось по суті, з наданням оцінки змісту позовної заяви в цій частині та доданих до неї документів, питання дотримання прокурором вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо доведення обставин нездійснення чи неналежного здійснення позивачами захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим зазначає таке.
27. Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
28. Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
29. Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
30. Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
31. При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
32. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18 наведено такі правові висновки:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. 
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
33. У той же час Верховний Суд позбавлений можливості надати оцінку наявності або відсутність законних підстав для представництва інтересів держави прокурором та дотримання ним вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 ГПК України, з урахуванням правових висновків Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18, оскільки відповідні обставини та докази нездійснення або неналежного здійснення компетентними органами своїх повноважень не були предметом дослідження судів попередніх інстанцій.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
34. Пунктом 2 частини першої статті 308 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
35. Підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі (частина шоста статті 310 ГПК України).
36. Таким чином, касаційна скарга підлягає задоволенню, а рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню з підстав порушення норм процесуального права з направленням справи до місцевого господарського суду для продовження розгляду.
Щодо судових витрат
37. З огляду на висновок Верховного Суду про задоволення касаційної скарги та направлення справи до суду першої інстанції для розгляду, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, підлягають розподілу за результатами вирішення спору.
Керуючись статтями 300, 301, 304, 306, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 08.02.2020), Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу прокурора Київської області задовольнити.
2.  Постанову Північного апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2019     року та ухвалу Господарського суду Київської області від 22 липня 2019 року у справі № 911/1534/19 скасувати.
3. Справу № 911/1534/19 направити на розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                           Міщенко І.С.
Судді                                                                                                                      Берднік І.С.
                                                                                                     Жуков С.В.