ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року 
м. Київ
справа №286/1405/18
адміністративне провадження №К/9901/54857/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Смоковича М.І.
розглянув у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу №286/1405/18
за позовом  ОСОБА_1 до Овруцького районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Овруцького районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Охрімчук І.Г., суддів Капустинського М.М., Моніча Б.С.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У травні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому  просила визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста Овруцького РС УДМС України в Житомирській області від 13.04.2018 про примусове повернення її за межі України та зобов`язання її покинути територію України у термін до 12.05.2018. 
2.          На обґрунтування позовних вимог посилалась на те, що 02.08.1997  зареєструвала шлюб із громадянином України ОСОБА_2 , але ще до реєстрації шлюбу з 23.06.1997 стала проживати разом з чоловіком у с. Бережесть Овруцького району. Від шлюбу мають чотирьох дітей, які є громадянами України. ІНФОРМАЦІЯ_1 чоловік помер. Після його смерті позивачка неодноразово зверталась до відповідача для оформлення посвідки на проживання, однак на її звернення не реагували та переліку документів, необхідних для оформлення посвідки на проживання, не надавали. 13.04.2018 відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн. Цього ж дня відповідачем винесено рішення про примусове повернення її за межі України та зобов`язано покинути територію України у термін до 12.05.2018. Вказане рішення суперечить тому факту, що з 23.06.1997 її офіційне місце проживання зареєстроване відповідним чином в с. Бережесть. Діти є напівсиротами і виїхати до РФ позивачка не може, оскільки житла там не має та не може забезпечити дітям нормальний рівень життя. Бажає і надалі проживати в Україні та оформити посвідку на постійне місце проживання в Україні. 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 21 травня  2018 року відмовлено у задоволенні позову. 
4.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачка, яка не отримала посвідку на тимчасове або постійне проживання, порушує законодавство України, і вона не має законних підстав для перебування в Україні. Про примусове повернення відповідачем було повідомлено позивача у встановленому Законом порядку. За таких обставин, дійшов висновку про те, що відповідачем правомірно було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження ОСОБА_1 
5.          Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від                    11 червня 2018 року скасовано рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 21 травня 2018 року, прийнято нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
6.          Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення відповідача про примусове повернення позивачки в країну походження є не обґрунтованим, не мотивованим, передчасним та підлягає скасуванню. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
7.          Не погоджуючись із постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2018 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
8.          Касаційна скарга обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції безпідставно застосовано до спірних правовідносин приписи Порядку  визначення механізму оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251, оскільки він втратив чинність  на підставі  постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321. Також апеляційним судом помилково застосовано вимоги Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №405/2011, оскільки Державна міграцій  служба України у своїй діяльності керується  Положенням про Державну міграційну службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України  від 20.08.2014 №360.
ІV. Позиція інших учасників справи.
9.          Позивачка подала до суду  заперечення на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
V.          Рух справи в суді касаційної інстанції
10.          Ухвалою  Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від           04 липня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою Овруцького районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від                 11 червня 2018 року. 
11.          За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано 30 квітня 2020 року для розгляду колегії суддів у складі: Кашпур О.В. (головуючого судді), Радишевської О.Р., Смоковича М.І. на підставі розпорядження в.о. заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Деревицької від 30 квітня               2020 року №717/0/78-20. 
12.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від             28 липня 2020 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні за наявними у справі матеріалами на 30 липня 2020 року.
VI.          Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
13.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 02.08.1997 ОСОБА_1 зареєстровано шлюб з громадянином України ОСОБА_2 
14.          Від шлюбу мають чотирьох дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Двоє дітей на даний час є неповнолітніми. Діти за місцем проживання є громадянами України. Донька позивачки ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_6 паспорт громадянки України.
15.          Як зазначає позивачка, ще до реєстрації шлюбу, з 23.06.1997 вона стала проживати разом з чоловіком в селі Бережесть Овруцького району. 04.09.2017 чоловік позивачки помер. Відмітка у паспорті громадянина союзу радянських соціалістичних Республік, виданого на ім`я позивачки свідчить про її тимчасове перебування в с. Бережесть Овруцького району.
16.          13.04.2018 головним спеціалістом Овруцького РС за порушення правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МЖТ 033960 за ознаками ч. 1 ст. 203 КУпАП. Цього ж дня, завідувачем Овруцького РС УДМС винесено постанову про накладення адміністративного стягнення на позивачку у вигляді штрафу розміром 510 грн. Зазначена постанова позивачкою не оскаржена та набрала законної сили 23.04.2018.
17.          13.04.2018 головним спеціалістом Овруцького РС було винесено рішення про примусове повернення позивачки до країни походження, яке вона зобов`язалася виконати до 12.05.2018. Ухвалою судді Овруцького районного суду Житомирської області від 14.05.2018 забезпечено позов ОСОБА_1 , шляхом зупинення дії рішення головного спеціаліста Овруцького РС УДМС України в Житомирській області від
18.          13.04.2018 про примусове повернення її за межі України до набрання рішенням законної сили в цій адміністративній справі.
19.          Довідка, видана виконкомом Руднянської сільської ради Овруцького району Житомирської області від 14.05.2018 №285, свідчить про те, що громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 , 1977 р.н., проживає без реєстрації з 23.06.1998 по даний час за адресою: АДРЕСА_1 .
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
20.          Конституція України від 28 червня1996 року №254к/96-ВР
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
21.          Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
За правилами ст. 17 Закону іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Згідно ч. 2 ст. 25 Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно ч. 5 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до статті 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 1 статті 30 Закону передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Статтею 31 Закону визначено вичерпний обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема:
де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства),
належності до певної соціальної групи або політичних переконань;
де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;
-де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;
де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Наведений перелік підстав є вичерпний і розширенню не підлягає.
22.          Статтями 11, 14 Закону України "Про охорону дитинства" передбачено, що сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
23.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
24.          Як правильно встановлено судом апеляційної інстанції, письмових доказів звернення позивачки до відповідача щодо вирішення питання законності свого перебування на території України з 1998 року не встановлено до квітня 2018 року так як і обставин вирішення питання відповідачем щодо порушення позивачкою правил проживання в Україні та її примусового повернення чи видворення протягом майже 20 років.
25.          Позивачка проживає в селі Бережесть з дітьми  у належній її покійному чоловіку квартирі, спадщину після смерті якого вона прийняла. Іншого місця проживання ні вона, ні її діти не мають. Як зазначає позивачка, місця проживання в Російській Федерації вона не має, оскільки виховувалась у дитячому будинку, що підтверджується довідкою Новоільїнського дитячого будинку профільного типу для дітей-сиріт.
26.          Діти позивачки є напівсиротами. Крім свідоцтва про народження діти інших документів не мають.
27.          Суд апеляційної інстанції правильно зазначив про те, що відповідно до Указу Президента України №256/2017 про введення в дію рішення Ради національної безпеки і оборони (РНБО) від 10.07.2017 «Про посилення контролю за в`їздом в Україну, виїздом з України іноземців та осіб без громадянства, додержанням ними правил перебування на території України» єдиним обов`язковим для росіян документом для перетину українського кордону є закордонний паспорт з терміном дії, що перекриває час поїздки як для дітей так і для дорослих. Тобто, перетнути кордон України за свідоцтвом про народження діти позивачки не зможуть.
28.          Отже, обґрунтованими є висновки суду апеляційної інстанції про те, що прийняте рішення про повернення з України призведе до порушення принципу 6 Декларації прав дитини, відповідно до якого малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір`ю та принцип 3, що дитині має належати від народження право на ім`я і громадянство.
29.          Колегія судів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про врахування положень Конвенції про права дитини від 20.11.1989 (ратифікована Постановою Верховної Ради України №789 від 27.02.1991), згідно з якою сім`ї як основному осередку суспільства і природному середовищу для зростання і благополуччя всіх її членів і особливо дітей мають бути надані необхідні захист і сприяння, з тим щоб вона могла повністю покласти на себе зобов`язання в рамках суспільства.
30.          Статтею 3 Конвенції передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
31.          Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
32.          Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції про те, що відповідач діяв без урахування інтересів дітей, як це визначено вимогами Конвенції про права дітей та Законом України «Про охорону дитинства».
33.          Безпідставними є доводи відповідача про те, що судом апеляційної інстанції було застосовано до спірних правовідносин Порядок визначення механізму оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251, що втратив чинність  на підставі  постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321, оскільки на момент виникнення спірних правовідносин вказаний Порядок діяв.
34.          Посилання відповідача на те, що апеляційним судом помилково застосовано вимоги Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №405/2011, які втратили чинність, не впливають на правильне вирішення цієї справи по суді Житомирським апеляційним адміністративним судом.
35.          З урахуванням викладеного колегія суддів Верховного Суду не встановила неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права під час ухвалення рішення судом   апеляційної інстанції.
36.          У зв`язку з цим, відповідно до статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду  апеляційної інстанції - без змін.
ІХ. Судові витрати
37.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Овруцького районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення.
2.          Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2018 року в справі №286/1405/18 залишити без змін.
3.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий          :                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. Р. Радишевська
                                                                                          М.І. Смокович