УКРАЇНА

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
Іменем України
 
22 червня 2020 року м. Київ 
 
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду – Дзюбін В.В., 
 
за участю апелянта – ОСОБА_1 ,  
        
переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні  адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 травня 2020 року,
 
у с та н о в и в:
 
Цією постановою судді місцевого суду:
 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, яка народилась в сел. Покощеве Ємільченського району Житомирської області, проходить військову службу за контрактом на посаді радіотелеграфіста радіостанції радіоцентру польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1                   у званні солдата, зареєстрована по АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , –  
             
визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КпАП України, та на неї накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2 465 грн. 00 коп.
 
Постановою судді місцевого суду ОСОБА_1 притягнена     до адміністративної відповідальності за відсутність в черговій частині військової частини під час несення добового наряду.
 
Як визнав установленим за змістом постанови суддя місцевого суду, адміністративне правопорушення вчинене за таких обставин.
 
 08 травня 2020 року, солдат ОСОБА_1 була відсутня в черговій частині НОМЕР_1 під час несення добового наряду.
 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважаючи винесене суддею місцевого суду рішення про визнання її винуватою та притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КпАП України незаконним і необґрунтованим, винесеним з істотними порушеннями як процесуального, так і матеріального адміністративного права, просить: постанову судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2020 року скасувати та провадження в справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КпАП України.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_1 , яка підтримала апеляційну скаргу за викладених у ній обставин; вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши та оцінивши доводи скарги, викладені апелянтом, – суд апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню за таких підстав. 
 
За змістом ст. ст. 245, 251, 252, 278 КпАП України, завданням провадження     в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
 
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
 
Готуючись до розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема, підлягають вирішенню питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.
 
При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясовувати питання: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.  
 
 Також при розгляді справ про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КпАП України, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких грунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
 
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як     на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
 
Разом з тим, за змістом п. 42 рішення Європейського суду з прав людини “Бендерський проти України” від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді “заслухані”, тобто належним чином вивчені.
 
Зазначені вимоги КпАП України при розгляді суддею місцевого суду адміністративної справи щодо ОСОБА_1 , належним чином не виконані, виходячи з наступного. 
 
Так, відповідно до приписів ч. 2 ст. 254 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Проте, в контексті матеріалів справи, посадовими особами військової частини НОМЕР_1 , які уповноважені складати такі протоколи, зазначені вимоги ч. 2 ст. 254 КпАП України не дотримані, оскільки протокол щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КпАП України повинен бути складеним до 09 травня 2020 року включно. Натомість, цей протокол №7 фактично складений тільки 26 травня 2020 року /а. с. 3-4/, тобто через 18 календарних днів після виявлення особи правопорушника.  При цьому суддею місцевого суду дане процесуальне порушення залишено поза увагою.
 
Разом із тим, ч. 2 ст. 254 КпАП України визначено, що протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Таке положення також передбачене п. 10 розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про вчинення військових адміністративних правопорушень, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 18 липня 2017 року №374, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 10 серпня      2017 року №982/30850. Але, об`єктивних даних про дотримання цих вимог щодо солдата ОСОБА_1 матеріали справи не містять.  
 
Надалі, за змістом абз. 1 п. 8 розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про вчинення військових адміністративних правопорушень, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 18 липня 2017 року №374, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 10 серпня 2017 року №982/30850, уповноважена посадова особа, яка складає протокол, зобов`язана  роз`яснити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, її права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України і ст. 268 КпАП України.
 
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 256 КпАП України при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені ст. 268 КпАП України, про що робиться відмітка            в цьому протоколі.
 
За змістом ч. 2 ст. 256 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення підписується як особою, яка його склала, так і особою, яка притягається до такої відповідальності.
 
Між тим, вказані вимоги процесуального адміністративного закону належно не виконані. 
 
Наведені обставини також залишились поза увагою судді місцевого суду, а порушення вимог ст. 268 КпАП України позбавили ОСОБА_1 права на звернення за юридичною допомогою та підготовки письмових заперечень, надання пояснень і відповідних доказів.
 
До цього ж, протокол про адміністративне правопорушення та постанова судді місцевого суду, всупереч вимогам ч. 1 ст. 256, ч. 2 ст. 283 КпАП України,       не містять належного опису обставин, установлених під час складення протоколу та розгляду справи.
 
Крім того, об`єктивна сторона як у протоколі про адміністративне правопорушення №7 від 26 травня 2020 року, так і в постанові судді місцевого суду щодо ОСОБА_1 , – не відповідають диспозиції ч. 4 ст. 172-11 КпАП України.
 
Так, диспозиціями ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 172-11 КпАП України, зокрема, визначено “самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, вчинені в умовах особливого періоду”, про що конкретні обставини вчинення солдатом ОСОБА_1 таких дій в цих процесуальних документах – не встановлені.   
 
З об`єктивної сторони правопорушення здійснюється у формі самовільного виходу військовослужбовця за межі військової частини чи іншого конкретного місця служби тощо.
 
Відповідно до розділу І ст. 1 ч. 1 п. 10 Закону України “Про оборону України”, особливий період – період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Отже, у порушення вимог ч. 2 ст. 283 КпАП України, суддею місцевого суду    в постанові не викладено опис обставин правопорушення в контексті диспозиції        ч. 4 ст. 172-11 КпАП України, установленого під час розгляду справи.
 
Між тим, спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейчської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику ЄСПЛ                 у справах “Лучанінова проти України”, “Малофєєва проти Росії”, суд, повинен виходити з того, що, як і у крмінальному провадженні, суддя у цій справі має бути неупередженим і безстороннім та не вправі самостійно змінювати на шкоду особи формулювання адміністративного правопорушення. Відповідне формулювання слід вважити по суті викладенням обвинуваченням у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у вчиненні якого має бути доведеною не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд, суддя також не має право самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.  
 
Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
 
Згідно ст. 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.  
 
У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі “Кобець проти України” (з урахуванням первісного визначення принципу “поза розумним сумнівом” у справі “Авшар проти Туреччини”) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
 
Таким чином, недотримання суддею місцевого суду вимог ст. ст. 7, 245, 251, 252, 254, 256, 268, 278, 280, 283, 284 КпАП України про необхідність всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, і вирішення її в точній відповідності із законом, призвело до прийняття щодо ОСОБА_1 незаконного й необґрунтованого рішення. 
 
 За таких обставин, постанова судді місцевого суду не може залишатися          в силі та підлягає скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України – закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КпАП України. 
 
Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов остаточного висновку про задоволення апеляційної скарги. 
 
Керуючись ст. 294 КпАП України, Київський апеляційний суд,  –  
 
                                         п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  – задовольнити.   
 
Постанову судді Броварського міськрайонного суду Київської області від      28 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 – скасувати та провадження                   в адміністративній справі на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України закрити                   за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КпАП України. 
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

                      Суддя
 Київського апеляційного суду                                               В. В. Д з ю б і н