Головуючий суду 1 інстанції - Посохов І.С.   
Доповідач - Авалян Н.М.

Справа № 428/100/20
Провадження № 22-ц/810/497/20 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2020 року                                           м.Сєвєродонецьк
               Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
               головуючого - Авалян Н.М. 
       суддів - Лозко Ю.П., Орлова І.В.
               за участю секретаря судового засідання - Сінько А.І.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу
за позовом ОСОБА_1 
до ОСОБА_2 
треті особи - Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської ради, Орган опіки та піклування Сєвєродонецької міської ради
про визначення місця проживання дітей та визначення порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дітьми
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області 
від 03 липня 2020 року 
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою, що оскаржується, суд відмовив у задоволенні заяви позивачки про забезпечення позову шляхом: 1) заборони відповідачу чинити позивачці перешкоди у спілкуванню та особистих контактах з неповнолітніми дітьми; 2) зобов`язання відповідача забезпечувати позивачці особисте безперешкодне спілкування з неповнолітніми дітьми шляхом забезпечення перебування дітей за місцем проживання позивачки з понеділка по середу та у неділю кожного тижня.
В апеляційній скарзі позивачка просить скасувати вказану ухвалу та задовольнити заяву про забезпечення позову, посилаючись на незаконність та необгрунтованість ухвали, порушення судом першої інстанції норм матеріального права.
Відповідач і треті особи правом відзиву на апеляційну скаргу не скористались.
В судовому засіданні позивачка та її представник - адвокат Суткова Р.А. апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, що відповідно до частини другої статті 372 Цивільного процесуального кодексу України не перешкоджає апеляційному розгляду справи з огляду на те, що вони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення судових повісток.
Апеляційний суд, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначено, що позивач з відповідачем не можуть дійти згоди щодо визначення місця проживання дітей та визначення порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дітьми. Після фактичного припинення шлюбних відносин та звернення позивача до суду з заявою про стягнення з відповідача аліментів на утримання дітей, останній почав чинити перешкоди щодо повернення дітей додому після відвідування навчальних закладів та після зустрічей з їх батьком, що негативно позначається на їх емоційному стані. Нещодавно сторони у справі за участю своїх представників адвокатів намагалися врегулювати спір у добровільному порядку за умови, якщо позивач погодиться на умови відповідача щодо припинення стягнення аліментів в примусовому порядку, тобто в межах відкритого виконавчого провадження, а відповідач в свою чергу поверне дітей за місцем їх проживання разом з матір`ю, тобто з позивачем. Також відбулась домовленість щодо не чинення перешкод у спілкуванні дітей з обома батьками та добровільного їх матеріального забезпечення. Позивач виконала умови щодо повернення виконавчого документу про стягнення аліментів з відповідача на утримання дітей, а відповідач повернув дітей матері за місцем їх постійного проживання. Але через декілька днів коли відповідач забрав дітей до себе, у нього знову з`явилися нові умови, за яких він готовий надати дітей їх матері. На цей раз відповідач вимагав від позивача повернення усіх стягнутих сум зі сплати аліментів, які утримувались з його заробітної плати в межах виконавчого провадження. Тільки за цієї умови відповідач був готовий віддати дітей їх матері. Таким чином, відповідач почав знову перешкоджати спілкуванню матері з її дітьми, забороняє їм розмовляти з матір`ю, забирає в них телефони, приховує дітей від матері. Такі дії відповідача призводять до поступового забування дітьми своєї матері, зменшення емоційного зв`язку та прив`язаності до неї. Це несе реальні ризики повного знищення будь-яких зв`язків між матір`ю та доньками і як наслідок реальну загрозу неможливості ефективного виконання остаточного рішення суду в цій частині.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість заяви та виходив з двох чинників: 
1) спосіб забезпечення позову шляхом забезпечення позивачці особистого безперешкодного спілкування з неповнолітніми дітьми у певні дні тижня та у певному місці, є тотожним до позовних вимог, 
2) позивачкою не доведено, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, оскільки до заяви про забезпечення позову не додано доказів на підтвердження вказаних обставин.
Апеляційний суд вважає ці висновки суду помилковими та зауважує наступне.
Дійсно, згідно із частиною десятою статті 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Проте, обраний позивачкою спосіб забезпечення позову шляхом забезпечення їй особистого безперешкодного спілкування з неповнолітніми дітьми у певні дні тижня та у певному місці, не є тотожним заявленим позовним вимогам, оскільки предметом позову є визначення місця проживання дітей з матір`ю та визначення порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дітьми.
Визначення участі матері у спілкуванні з дітьми є самостійною позовною вимогою, яка підлягає розгляду у випадку звернення з таким позовом. До того ж такий спосіб забезпечення позову жодним чином не може забезечити майбутнього виконання рішення суду у разі задоволення судом позову визначення місця проживання дітей з матір`ю та визначення порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дітьми.
Щодо способу забезпечення позову шляхом заборони відповідачу чинити позивачці перешкоди у спілкуванню та особистих контактах з неповнолітніми дітьми, то в даному випадку не можна погодитись з висновком суду про те, що вирішення питання про забезпечення позову в зазначеній спосіб залежить від доведеності позивачкою певних фактів, адже позов пов`язаний з особистими немайновими правами сторін та їх неповноітніх дітей.
У зв`язку з цим, суд повинен був врахувати, що статтею 3 Конвенції про права дитини передбачено, що у всіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, чергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя,  беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Проте, суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, тому оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам статті 263 Цивільного процесуального кодексу України щодо законності та обґрунтованості. 
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 Цивільного процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема , порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Оскільки суд першої інстанції порушив норми матеріального процесуального права, судове рішення про відмову у забезпеченні позову підлягає скасуванню, а заява позивачки про забезпечення позову частковому задоволенню з наступних підстав.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, апеляційний суд враховує наступні правові висновки, висловлені Касаційним цивільним судом Верховного Суду в постанові від 20 липня 2020 року у справі № 462/6253/16-ц.
«Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, тимчасових заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання можливого судового рішення, якщо його буде ухвалено на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення. Суд застосовує заходи забезпечення позову у разі, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в справі.
Забезпечення позову по суті є обмеженням суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з частинами першою та другою статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Таким чином, умовою застосування забезпечення позову, як сукупності процесуальних дій, є обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може ускладнити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. Такі заходи гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини першої статті 150 ЦПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; 6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; 7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову, перелік яких визначений у статті 150 цього Кодексу, а також інші заходи, необхідні для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 частини першої статті 150 ЦПК України.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.
Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може приховати майно, розтратити його, продати або знецінити, якщо такі дії відповідача можуть призвести у майбутньому до того, що виконання рішення суду про присудження може бути утрудненим або взагалі неможливим.
Відповідно до частини третьої статті 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».
Надаючи оцінку доводам позивачки про необхідність вжиття заходів забезпечення її позову, апеляційний суд перш за все керується пунктом 1 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, яким передбачено, що в усіх діях щодо дітей першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Першочергова увага у справі, в якій вирішуються права дітей, має приділятися якнайкращому забезпеченню інтересів дітей і такий підхід цілком узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.
Стаття 51 Конституції України проголошує, що дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
У статті 141 СК України закріплено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від проживання їх окремо від дитини. 
Суд також виходить з одним із принципів Декларації прав дитини, прийнятої резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, яким передбачено, що малолітня дитина може бути розлучена з матір`ю лише за виняткових обставин,  Під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері.
Встановлено, що позивачка звернулась до суду з позовом 08 січня 2020 року.
Провадження у справі відкрито 11 березня 2020 року. Перше підготовче засідання призначено на 05 травня 2020 року. На час розгляду справи апеляційним судом розгляд справи по суті судом першої інстанції не розпочато. Тобто справу не вирішено на протязі більше восьми місцяців.
Неповнолітні діти сторін проживають окремо від матері з батьком і на час розгляду справи мають вік: донька ОСОБА_3 - 5 років і донька ОСОБА_4 - 8 років.
Зважаючи на вік та стать дітей, суд вважає, що відсутність спілкування дітей з матір`ю тривалий проміжок часу може призвести до втрати безпосередніх емоційних контактів, що може унеможливити або значно утруднити виконання рішення суду в разі задоволення  позову про визначення місця проживання дітей з матір`ю.
Отже, зазначені в заві про забезпечення позову ризики є виправданими та відповідають меті забезпечення позову, а обраний позивачкою спосіб забезпечення позову відповідє заявленим позовним вимогам. 
На думку суду, обрання такого виду забезпечення позову не суперечить закону, забезпечує пріоритет прав неповнолітніх дітей, а також надає змогу досягти збалансованості інтересів сторін під час вирішення спору, фактичного виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективного захисту або поновлення порушених прав неповнолітніх дітей сторін без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів як позивачки, так і відповідача.
Питання зустрічного забезпечення судом не вирішується, оскільки для цього відсутні підстави, передбачені статтею 154 Цивільного процесуального кодексу.        
На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 376, 381, 382, 383, 384, 388, 389, 390, 391 Цивільного процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 липня 2020 року скасувати.
Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнити частково.
До вирішення справи судом заборонити ОСОБА_2 чинити ОСОБА_1 перешкоди у спілкуванні та особистих контактах з непонолітніми дітьми: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відомості про учасників справи:
позивачка - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 );
відповідач - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ).
Постанова набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови (14 серпня 2020 року).

Головуючий                                                                         Н.М.Авалян        

Судді:                                                                                Ю.П.Лозко

                                                                                       І.В.Орлов