Постанова
Іменем України
 
09 вересня 2020 року
м. Київ
 
справа № 761/39464/16-ц

провадження № 61-40653св18
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - публічне акціонерне товариство «Альфа-Банк»,
треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, заступник начальника Обухівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління Юстиції у Київській області Прізов Вадим Ігорович, 
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року у складі судді Притули Н. Г. та постанову Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року ускладі колегії суддів: Шахової О. В., Вербової І. М., Головачова Я. В.,
 
ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У листопаді 2016 року  ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» (далі - ПАТ «Альфа-Банк»), треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В. А., заступник начальника Обухівського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Прізов В. І., у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий 30 березня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А., зареєстрований в реєстрі за № 7845.
 
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» і Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки заборгованість не є безспірною. 
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
 
Рішення суду мотивовано тим, що позивач не надав суду доказів того, що заборгованість на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом є меншою чи відсутня, а надана суду вимога від 03 березня 2015 року не є доказом спірності заборгованості.
 
Постановою Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.
 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року залишено без змін.
 
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1 , апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
 
15 липня 2018 року ОСОБА_1 через засоби поштового зв?язку подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року та ухвалити нове рішення, яким визнати виконавчий напис від 30 березня 2016 року № 7845, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А., таким, що не підлягає виконанню.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що відповідачем до суду надано докази про відправлення вимоги про дострокове повернення заборгованості за кредитним договором, проте, банком не надано доказів про її отримання. Заборгованість, зазначена в у виконавчому написі не є безспірною.
 
Доводи інших учасників справи
 
Відзив на касаційну скаргу не надійшов. 
 
Рух касаційних скарг та матеріалів справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 31 серпня 2018 року поновлено ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року та постанову Апеляційного суду міста Києва 
від 06 червня 2018 року. Відкрито касаційне провадження у даній справі та витребувано матеріали цивільної справи з Шевченківського районного суду міста Києва.
 
У листопаді 2018 року матеріали цивільної справи надійшли до Верховного Суду.
 
Розпорядженням від 13 квітня 2020 року № 1022/0/226-20 за касаційним провадженням № 61-40653св18 призначено повторний автоматизований розподіл даної судової справи.
 
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 
від 13 квітня 2020 року справу призначено судді-доповідачеві.
 
Ухвалою Верховного Суду від 07 серпня 2020 року справу призначено до судового розгляду. 
 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ У СКЛАДІ КОЛЕГІЇ СУДДІВ ДРУГОЇ СУДОВОЇ ПАЛАТИ КАСАЦІЙНОГО ЦИВІЛЬНОГО СУДУ 
 
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року 
№ 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
 
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
За таких обставин розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до 08 лютого 2020 року.
 
Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Частиною першою статті 400 ЦПК України встановлено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Короткий зміст встановлених фактичних обставин справи
 
29 вересня 2008 року між позивачем та ЗАТ «Альфа-Банк», правонаступником якого є ПАТ «Альфа-Банк», було укладено кредитний договір № 800006751, відповідно до якого банк надав позивачу кредитні кошти у розмірі 65 000,00 доларів США на строк до 29 вересня 2023 року зі сплатою 20,0 % річних.
 
16 липня 2015 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Альфа-Банк», яке є правонаступником ЗАТ «Альфа-Банк», було укладено договір про внесення змін і доповнень до кредитного договору від 29 вересня 2008 року № 800006751, згідно якого сторонами визначено порядок погашення простроченої заборгованості по сплаті процентів та основному боргу, проте основні умови залишені без змін.
 
30 березня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В. А. на підставі заяви ПАТ «Альфа-Банк» вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 7845, яким запропоновано стягнути на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованість, що виникла по кредитному договору від 29 вересня 2008 року № 800006751 боржником за яким є ОСОБА_1 . Строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 29 грудня 2014 року по 29 січня 2016 року. Сума заборгованості складається з: заборгованості за кредитом - 56 537,08 доларів США; заборгованості за відсотками за користування кредитом - 8 637,84 доларів США; загальна сума заборгованості становить 65 169,92 доларів США та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.
 
Виконавчий напис пред`явлено до примусового виконання до Обухівського міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Київській області та 08 серпня 2016 року відкрито виконавче провадження ВП № 51884936.
 
Вирішуючи спір, та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив із того, що позивач не надав суду доказів того, що заборгованість на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом є меншою чи відсутня, а надана суду вимога від 03 березня 2015 року не є доказом спірності заборгованості.
 
При цьому, апеляційним судом встановлено, що банком було направлено вимогу позичальнику за вихідним номером 16847.34-б/б від 24 лютого 2016 року про негайне повернення заборгованості по кредитному договору та повідомлено ОСОБА_1 , що у разі невиконання ним законної вимоги банку, буде подано цивільний позов до суду або вчинено виконавчий напис нотаріуса.
 
Проте з таким висновком суду апеляційної інстанції погодитися не можна.
 
У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення апеляційного суду не відповідає.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
 
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
 
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
 
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
 
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
 
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
 
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
 
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
 
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
 
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
 
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
 
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
 
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
 
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
 
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
 
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
 
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
 
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
 
Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові 
від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19).
 
Встановивши факт надіслання банком ОСОБА_1 вимогу позичальника за вихідним номером 16847.34-б/б від 24 лютого 2016 року про негайне повернення заборгованості по кредитному договору, апеляційним судом в порушення норм процесуального права не встановлено та не перевірено факт отримання боржником такої вимоги, що давало б можливість боржнику усунути наявні порушення.
 
Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
 
Вказане також узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду 
від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19) (пункт 52 вказаної постанови).
 
Висновки за результатом розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. 
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Відсутність процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи щодо отримання позивачем вимоги про негайне повернення заборгованості по кредитному договору, перешкоджає Верховному Суду ухвалити нове судове рішення.
 
За таких обставин судове рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України та ухвалено з порушенням норм процесуального права, що в силу пункту 1 частини третьої та четвертої статті 411 ЦПК України є підставою для його скасування з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити частково.
 
Постанову Апеляційного суду міста Києва від 06 червня 2018 року скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

 
Головуючий	М. Є. Червинська          	
Судді: 	С. Ю. Бурлаков          	
 	А. Ю. Зайцев          	
 	Є. В. Коротенко          	
 	В. М. Коротун