ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2020 року                                     м. Дніпро                       Справа №  904/4204/19
        Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Кощеєва     І.М. ( доповідач ),
суддів:                         Кузнецової І. Л., Чус О.В.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

розглянувши у відкриому судовому засіданні 
в режимі відеоконференції апеляційну скаргу
Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2020 р. 
( суддя  Бєлік В.Г., м. Дніпро, повний текст рішення складено 27.01.2020 р.) 
у справі  
за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області,
                   м. Краматорськ, Донецька область 
до                Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД", 
                   м. Дніпро
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача: 
                  Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА", 
                   м. Київ 
про стягнення грошових коштів у розмірі 910 791,01 грн. 
за банківською гарантією № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. 
( нова редакція № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 р. )   
                                                          ВСТАНОВИВ:  
Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" грошові кошти у розмірі 910 791,01 грн. за банківською гарантією № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. ( нова редакція № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 р. ).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.01.2020 р. позов задоволено - стягнуто з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області грошові кошти у розмірі 910 791,01 грн. та 13 661,88 грн. - витрат по сплаті судового збору. 
Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду повністю, та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
     Відповідач не згоден з рішенням суду першої інстанції і вважає, що судом допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий суд визнав встановленими, і невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи і  неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст. 277 ГПК України є підставами для скасування судового рішення.
В обгрунтування апеляційної скарги, Скаржник зазначає, що господарський суд першої інстанції залишив поза увагою, що гарантійним випадком у вигляді порушення строків виконання робіт є обов`язкова умова - це вина принципала у порушенні цих строків, наявність якої Позивач так і не довів у своєму позові. Гарантійний випадок у вигляді ненадання документів Принципалом також не наступив з огляду на те, що в дійсності документи надані, хоча суд першої інстанції визначив протилежне.
Водночас, на думку Скаржника не можна вважати преюдиціальним рішення у справі № 910/335/18 від 26.04.2018 р., яким задоволені позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" про зобов`язання виконати умови договору та зобов`язано Відповідача виконати роботи на суму попередньої оплати у розмірі 9 096 000,00 грн., а також передати Позивачу акти будівельних робіт (форми КБ-2) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3). Після ухвалення даного судового рішення від 26.04.2018 р., зобов`язання Принципала було змінене додатковою угодою до Договору підряду, зокрема, в частині строків виконання Договору. Нова редакція банківської гарантії за вих. № 5800/1535-1 від 11.10.2018 р. також була видана після ухвалення судового рішення у справі № 910/335/18 та продовження строку дії договору.
При цьому Скаржник зазначає, що після укладення сторонами додаткової угоди № 1 про продовження строку дії договору від 28.09.2018 р. зміни були внесені лише до договірної ціни та до плану фінансування. Про внесення змін до проектно-кошторисної документації та до Календарного плану взагалі не йшлося. Тому з огляду на п. 1.4 Договору підряду об`єми та перелік робіт, які входили до обов`язку Принципала як Підрядника із внесеними змінами ціни та строків, взагалі не визначені. Більш того, рішення Господарського суду м. Києва було ухвалене 26.04.2018 р., тоді як, додаткова угода до Договору підряду №  2-63 від 06.07.2017 р. була укладена 28.09.2018 р., тобто після прийняття рішення судом. Цією угодою сторони погодили, що причиною продовження строку є затримка у фінансуванні.
Скаржник наголошує на тому, що звинувачення Підрядника у невиконанні умов Договору начебто з його вини та продовження строку дії Договору - взаємовиключні дії, які не можуть вчинятися сторонами одночасно. Тоді як, згідно з умовами гарантії наявність вини Принципала є обов`язковою для звернення Бенефіціара з вимогою про оплату гарантії. Тому факт укладення угоди про продовження строку дії гарантії згідно зі ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" підтверджує відсутність вини Принципала ( Третьої    особи ), а відтак і виключає законні підстави як для звернення з вимогою про сплату за гарантією, так і для задоволення позову у цій справі.
Скаржник вважає, що сума виконаних Принципалом робіт перевищує суму гарантії. А позовами в інших справах Принципал доказує, що виконав усі роботи, що передбачені Договором, а не лише на суму попередньої оплати, проте Позивач ці роботи в нього не приймає. Кошти попередньої оплати ним були використані, і повертати не було що. Принципал ( Третя особа ) не лише не порушував умов Договору підряду, але й використав попередню оплату, виконавши роботи, що частково підтверджується й самим Позивачем шляхом приєднання до позовної заяви форм КБ-2в та КБ-3 за грудень 2017 року.
Відтак, на думку Скаржника, господарський суд першої інстанції передчасно і необгрутновано прийшов до висновку, що основне зобов`язання Принципалом ( Третьою особою ) порушене. Саме з метою встановлення і доказування ( або спростування ) цієї обставини Відповідачем та третьою особою неодноразово заявлялись клопотання про призначення по справі будівельно-технічної експертизи. Позивач не може довести за допомогою наявних доказів про те, що Принципал не виконав зобов`язання за договором підряду та не використав оплачені йому кошти. Наявні у справі документи доказують протилежне, а експертне дослідження об`ємів виконаних ( чи невиконаних ) робіт в іншій справі ще не було закінчене. Про те, що попередня оплата повинна була бути повернута Принципалом після закінчення тримісячного строку від дня її сплати, Позивач вирішив в односторонньому порядку, направивши вимогу Гаранту. У Договорі підряду і в гарантії цей строк не передбачений, і тому порушення цього строку не можна ставити Принципалу у провину чи у невиконання зобов`язань за Договором.
Скаржником було подане клопотання про  зупинення провадження у справі № 904/4204/19 за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до АТ «АКБ «КОНКОРД» про стягнення коштів за банківською гарантією до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 905/407/20 за позовом АТ «АКБ «КОНКОРД» до Служби автомобільних доріг у Донецькій області та до ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
В обгрунтування свого клопотання, Скаржник посилається на те, що предметом позову у зазначеній справі № 905/407/20 є визнання такою, що не підлягає виконанню саме банківської гарантії, за якою суд першої інстанції вирішив стягнути кошти з Відповідача у рішенні, що оскаржується. Отже, обидві ці справи є взаємопов`язаними. Рішення суду по справі № 905/407/20 вплине на рішення по цій справі, тому до закінчення розгляду Господарським судом Донецької області справи № 905/407/20 та до набрання законної сили рішення по вказаній справі, об`єктивно неможливо прийняти рішення у справі, що розглядається. 
Також, у вказаному клопотанні, Відповідач вказує на те, що у зв`язку з отриманням від Третьої особи висновку № 3688-3690 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в справі № 905/513/19, складеного експертом Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, Відповідачем підготовлені та направлені до суду додаткові пояснення з доданням вступної та заключної частини цього висновку. Таким чином, необхідність у раніш заявлених клопотаннях при витребування проектно-кошторисної документації та про проведення експертизи у справі відпала.
У додаткових поясненнях до апеляційної скарги, Відповідач зазначає, що Позивач у вимозі виклав не гарантійні випадки, а п. 12.4. договору, який взагалі по іншому викладає зобов`язання, а ніж випадки про гарантовані Банком.
Відповідач вважає, що причини порушення Боржником основного зобов`язання, які зазначені Позивачем не є гарантійним випадком, передбаченими Гарантією № 71.00.001535 -1 від 11.10.2018 р. і тому правомірно відмовив у виконанні зазначеної вимоги. Так,  Позивачем не доведено, та не надано жодних документів, щодо вини Принципала строку виконання робіт. Оскільки вина Принципала відсутня, Позивач 28.09.2018 р. уклав з Принципалом Додаткову угоду № 2 відповідно до якої продовженням дії договору до 31.12.2019 р. ( зміни до п.20.1 договору № 2-63 ) та продовжено терміни виконання робіт та умови їх перегляду ( зміни до п. 3.1. договору № 2-63 ).       
Відповідач відзначає, що ТОВ «Атлас СМД» та АТ «АКБ «КОНКОРД» надано документи на підтвердження виконання робіт за договором № 2-63 від 06.07.2017 р. 
Від Служби автомобільних доріг у Донецькій області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.
Зокрема, Позивач посилається на те, що Служба автомобільних доріг у Донецькій області на виконання умов договору 26.09.2017 р. перерахувала на рахунок ТОВ «АТЛАС СМД УКРАЇНА» попередню оплату. Відповідно до умов п. 12.4. Договору № 2-63 строк використання попередньої оплати, сплив 02.01.2018 р. ТОВ «АТЛАС СМД УКРАЇНА» приступило до виконання робіт за Договором, проте в порушення умов п. 12.4. Договору № 2-63 до закінчення строку використання попередньої оплати не використав одержану попередню оплату на виконання робіт, та після закінчення вказаного строку, не повернув невикористану суму попередньої оплати на рахунок Замовника в органи Державної казначейської служби України. Акти виконаних будівельних робіт ( ф. КБ-2в ) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3), в порядку ч. 13.2.1. Договору, на підтвердження використання коштів попередньої оплати - Підряднику тримісячний строк не надав. Таким чином, Принципал - ТОВ «АТЛАС СМД УКРАЇНА» не виконав взяті на себе зобов`язання за договором підряду № 2-63 від 06.07.2017 р.
Позивач також вказує на наявність преюдиціальних судових рішень по справам  № 905/1918/18, № 910/335/18, в яких встановлені обставини не виконання ТОВ «АТЛАС СМД УКРАЇНА» зобов`язань за договором підряду № 2-63 від 06.07.2017 р., і які не потребують повторною доведення.
Крім того, Служби автомобільних доріг зазначає про те, що Позивач ( Бенефіціар ) звернувся до Відповідача ( Гаранта ) з письмовою вимогою № 12-2196 від 08.08.2019 р. за банківською гарантією № 71.0001535-1 від 11.10.2018 р. нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. Вказана претензія була отримана Відповідачем 12.08.2019 р., тобто до закінчення терміну дії гарантії 31.01.2020 р. включно. Письмова вимога є такою, що відповідає вимогам, визначеним положеннями банківської гарантії, та надіслана у спосіб та строк, передбачені банківською гарантією. У встановлений Позивачем строк і станом на час розгляду справи Відповідач обов`язок щодо повернення невикористаної попередньої оплати у розмірі 910 791,01 грн. не виконав. Несвоєчасне виконання цього обов`язку Принципалом, є однією із підстав настання обов`язку Гаранта виплатити суму гарантії.
У відзиві на апеляційну скаргу, Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" зазначає, що рішення від 16.01.2020 р. у справі № 904/4204/19 підлягає скасуванню, оскільки обставини, які обумовлюють сплату Відповідачем Банківської гарантії на користь Позивача на даний момент відсутні.
Зокрема, Товариство посилається на те, що у нього були відсутні підстави для повернення будь-яких сум попередньої оплати, як це передбачає п. 12.4 Договору, оскільки невикористаних коштів не залишилося. Всі кошти були задіяні у роботі над ремонтом автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир-Велика Новосілка-Володарське, км 74+085 - км 80+085.
Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що факт порушення строків виконання робіт з вини ТОВ «АТЛАС СМД Україна» не відбувся, оскільки, по-перше, строки виконання робіт за договором підряду № 2-63 ( основного зобов`язання за Банківською гарантією ) були встановлені сторонами до 31.10.2019 р.; по-друге, ТОВ «АТЛАС СМД Україна» виконало роботи за договором підряду № 2-63 ( основного зобов`язання за Банківською гарантією ) достроково, про що надало ще в березні 2019 р. Позивачу на підпис Акти приймання-передачі ф. КБ-2в та довідки ф. КБ-3. Зазначене спростовує вину ТОВ «АТЛАС СМД Україна».
Товариство також вказує на те, що кошти авансу були використані у перші три місяці після їх отримання, тому підстави для їх повернення були відсутні. Факт використання коштів авансу перерахованого Позивачем на виконання умов Договору підряду № 2-63 підтверджується первинною документацією наданою Позивачу разом з Актами виконаних робіт ф. КБ-2в. Зокрема, відповідь на питання відносно того, яка вартість фактично виконаних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт за 2019 р. за формою КБ-2в та довідках про вартість виконаних робіт і витрат за 2019 за формою КБ-3, буде отримана за результатами судової будівельно-технічної експертизи призначеної у рамках розгляду справи № 905/513/19.
Автоматичною системою  документообігу  для вирішення питання про призначення справи до розгляду визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів:  Кузнецової І. Л., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.02.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою  Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД". Розгляд апеляційної скарги було призначено в судове засідання на 05.03.2020 р.
17.02.2020 р. від Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання, що призначено на 05.03.2020 р., у режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення в приміщенні будь-якого іншого суду, зазначеного в переліку даного клопотання. Клопотання про участь у судовому засіданні, призначеному на 05.03.2020 р. в режимі відеоконференції заявник обґрунтовує значною територіальною віддаленістю Позивача від м. Дніпра.   
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  18.02.2020 р. клопотання Служби автомобільних доріг у Донецькій області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 904/4204/19 задоволено. Судове засідання 05.03.2020 р. у справі № 904/4204/19 вирішено провести в режимі відеоконференції. Забезпечити проведення відеоконференції за участю представника Служби автомобільних доріг у Донецькій області з Центральним  апеляційним господарським судом 05.03.2020 р. доручено  Краматорському міському суду Донецької області.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.03.2020 р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 26.03.2020 р. 
12.03.2020 р. від Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання, що призначено на 26.03.2020 р., у режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення в приміщенні будь-якого іншого суду, зазначеного в переліку даного клопотання. Клопотання про участь у судовому засіданні, призначеному на 26.03.2020 р. в режимі відеоконференції заявник обґрунтовує значною територіальною віддаленістю Позивача від м. Дніпра.   
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.03.2020 р. клопотання Служби автомобільних доріг у Донецькій області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі № 904/4204/19 було  задоволено. Судове засідання у справі № 904/4204/19 було вирішено провести в режимі відеоконференції 26.03.2020 р. 
Судове засідання 26.03.2020 р. не відбулось через запровадження постановою Кабінету Міністрів України  від 11.03.2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2",  зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 р. № 215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів. Учасникам справи було повідомлено, що про дату та час судового засідання вони будуть повідомленні додатково.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.04.2020 р. розгляд скарги призначено в судове засідання на 26.05.2020 р. 
В судовому засіданні 26.05.2020р. по справі оголошено перерву до 09.06.2020 р. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2020 р. розгляд скарги відкладено на 06.08.2020 р. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.08.2020 р. розгляд апеляційної скарги було відкладено в судове засідання на 20.08.2020 р. 
10.08.2020р. від Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про проведення судового засідання, що призначено на 20.08.2020р., у режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення в приміщенні будь-якого іншого суду, зазначеного в переліку даного клопотання. Клопотання про участь у судовому засіданні, призначеному на 20.08.2020 р. в режимі відеоконференції заявник обґрунтовує значною територіальною віддаленістю Позивача від м. Дніпра.   
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.08.2020 р. вирішено провести судове засідання у справі № 904/4204/19 в режимі відеоконференції 20.08.2020 р. Забезпечити проведення відеоконференції за участю представника Служби автомобільних доріг у Донецькій області з Центральним  апеляційним господарським судом 20.08.2020р. доручено  Першому апеляційному адміністартивному  суду. 
У судовому засіданні 20.08.2020 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін та Третьої особи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи,  колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної  скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції,  Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено закупівлю на виконання робіт "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" ( ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи ) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир - Велика Новосілка - Володарське на ділянці км 74+085 - км 80+085". Вказана закупівля послуг зареєстрована в системі "PROZORRO" за унікальним ідентифікатором закупівлі UA-2017-05-19-000119-b.
Відповідно до рішення засідання тендерного комітету Замовника № 281 від 21.06.2017 р. переможцем торгів з ціною пропозиції за результатами аукціону в розмірі 91 079 100,01 грн. визначено ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА".
Відповідно до п. 6 розділу тендерної документації під час укладання Договору Учасник-Переможець вносить забезпечення виконання Договору у формі банківської гарантії у розмірі 1 % від ціни договору. Банківська гарантія за видом має бути безвідкличною, безумовною та містити обов`язок Банка сплатити повну суму забезпечення виконання зобов`язань Учасника по договору ( гарантована сума ) за першою письмовою вимогою Замовника ( Бенефіціара ). Термін сплати грошових коштів Банком-гарантом не повинен перевищувати 5-ти робочих днів з моменту отримання письмової вимоги.
Учасником-Переможцем відповідно до вимог Замовника надано всі необхідні документи, передбачені тендерною документацією, в тому числі банківську гарантію забезпечення виконання зобов`язань № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. ( в новій редакції № 71,00.001535-1 від 1 1.10.2018 р. )
06.07.2017 р. між Службою автомобільних доріг у Донецькій області ( Замовник, Служба, Бенефіціар, Позивач ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" (  Підрядник, Принципал, Відповідач ) було укладено Договір підряду № 2-63,  відповідно до п. 1.1. якого Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи ) Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-18 Богатир - Велика Новосілка - Володарське на ділянці км 74-1-085 - км 80+085" ( далі - об`єкт ), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим Договором строк.
П. 2.1. договору погоджено умову, згідно з якою договірна ціна робіт, виконання яких доручається Підряднику, становить 91 079 100, 60 грн., у тому числі: ПДВ 15 179 850.10 грн. у тому числі: 
Обсяг фінансування на 2017 рік - 49     020     000,00 грн., у тому числі: за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08.12.2016 р. № 1171 "Про обласний бюджет на 2017 рік" ( із змінами ), розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08.06.2017 р. № 629 "Про реалізацію пункту 33 розділу VI "Прикінцеві та перехідні положення" Бюджетного кодексу України, спеціальний фонд (КЕКВ 3210) - 49 020 000,00 грн.; Обсяг фінансування на 2018 рік - 42   059 100,60 грн. 
Згідно п. 3.1. договору Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 ( трьох ) днів з моменту отримання дозвільних документів ( згідно п. 3.3. ), і забезпечує їх завершення до 30.09.2018 р.
Згідно п. 12.4 договору попередня оплата за роботи, що є предметом цього договору, здійснюється відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. № 117, за заявкою Підрядника при наявності фінансових ресурсів, у розмірі, що не перевищує 30 відсотків вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання. Після закінчення вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати Підрядник повертає на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України та сплачує пеню за користування коштами на рівні облікової ставки Національного банку України. Використані суми попередньої оплати підтверджуються ф. КБ-2в, ф.КБ-3.
Згідно п. 13.2.1 договору, передання робіт Підрядником і прийняття їх Замовником оформляється актом за формою КБ-2в, підписаним обома Сторонами.
Відповідно до вимог п. 18.3.8 договору Підрядник зобов`язаний передати Замовнику у порядку передбаченому законодавством та цим Договором закінчені роботи.
26.06.2017 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" ( Принципал ) та Публічним акціонерним товариством "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОПКОРД" ( Гарант ) було укладено Банківську гарантію № 71.00.001535. 
Замовник на виконання умов договору 26.09.2017 р. перерахував на рахунок Підрядника попередню оплату у сумі 9 096 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 21 від 26.09.2017 р., штемпель про оплату управлінням державного казначейства у Донецькій області від 02.10.2017 р.
Отже, з урахуванням п. 12.4. договору, строк використання попередньої оплати, наданої частиною у сумі 9 096 000,00 грн., склав 02.01.2018 р.
ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" приступило до виконання робіт за Договором, проте в порушення умов п. 12.4. Договору до закінчення строку використання попередньої оплати не використав одержану попередню оплату на виконання робіт, що передбачені цим Договором, та після закінчення вказаного строку, не повернув невикористану суму попередньої оплати на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України. Акти виконаних будівельних робіт ( ф. КБ-2в ) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат ( ф. КБ-3 ), в порядку п. 13.2,1. Договору на підтвердження використання коштів попередньої оплати - Підрядник у тримісячний строк не надав.
Порушення з боку Підрядника умов п.12.4.  договору в частині виконання робіт на суму попередньої оплати в розмірі 9 096 000,00 грн. було предметом розгляду господарського суду м. Києва у справі № 910/335/18.
Рішенням цього суду у справі № 910/335/18 від 26.04.2018 р. задоволено позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлас СМД Україна" про зобов`язання виконати умови договору та  зобов`язано Відповідача виконати роботи на суму попередньої оплати у розмірі 9 096 000,00 грн., а також передати Позивачу акти будівельних робіт (форми КБ-2) і довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3). 
Як встановлено судом у справі № 910/335/18, ТОВ "Атлас СМД Україна" приступив до виконання обумовлених договором підряду робіт, але у строк, визначений договором, не використав суму перерахованої йому попередньої оплати ( 9 096 000,00 грн. ), актів виконаних будівельних робіт ( КБ-2в ) та довідок про вартість виконаних таких будівельних робіт ( КБ-3 ) на суму попередньої оплати позивачу не надав. У порушення п. 12.4 договору ТОВ "Атлас СМД Україна" не здійснило виконання робіт на суму перерахованої йому попередньої оплати у розмірі 9 096 000,00 грн. та у строк передбачений договором - до 02.01.2018 р., такі роботи Підрядником наразі тільки виконувалися. ТОВ "Атлас СМД Україна" після отримання суми попередньої оплати для виконання підрядних робіт та після спливу кінцевого строку, встановленого сторонами, актів виконаних будівельних робіт ( форма КБ-2в ) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат ( форма КБ-3 ) Службі автомобільних доріг не надав. При цьому суд зазначив, що позовні вимоги заявлені Службою автомобільних доріг, у судовому засіданні ТОВ "Атлас СМД Україна" визнав у повному обсязі.
В подальшому, Додатковою угодою від 28.09.2018 р. було продовжено загальний строк виконання робіт - до 31.10.2019 р. Дія ж самого договору № 2-63 була продовжена до 31.12.2019 р. до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.
11.10.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "АТЛАС СМД УКРАЇНА" ( Принципал ) та Публічним акціонерним товариством "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" ( Гарант ) було укладено Банківську гарантію № 71.00.001535-1 нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535. 
Згідно з цією гарантією, Відповідач прийняв на себе, безумовні та безвідкличні зобов`язання за першою письмовою вимогою сплатити на користь Замовника, перед яким Виконавець має зобов`язання щодо виконання Договору про закупівлю, грошову суму відповідно до умов гарантії, у випадку невиконання умов Договору № 2-63 відповідно до основного зобов`язання, зокрема невиконання Принципалом взятих на себе зобов`язань за Договором: порушення Принципалом з його вини строків виконання робіт передбачених договором про закупівлю, неповернення          або порушення Принципалом строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю, у випадку її надання, ненадання або несвоєчасне надання Принципалом Бенефіціару документів, передбачених договором про закупівлю.
Таким чином, Банк визначив яке саме порушення зобов`язання за договором про надання послуг забезпечується ним, як Гарантом.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.01.2019   р.  у справі № 905/1918/18 позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Товариства з обмеженою відповідальністю   «Атлас СМД Україна»   про стягнення неустойки у розмірі 1646376,00 грн.   задоволені частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю   «Атлас СМД Україна»   на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області неустойку у розмірі 1 487   507,51 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 22   312,61 грн. У решті позовних вимог відмовлено.
Господарський суд Донецької області  у справі № 905/1918/18 встановив, що ТОВ   «Атлас СМД Україна»    приступив до виконання робіт за Договором, проте в порушення умов п. 12.4. Договору № 2-63 до закінчення строку використання попередньої оплати не використав одержану попередню оплату на виконання робіт, що передбачені цим Договором. Акти виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3), в порядку ч. 13.2.1. Договору, на підтвердження використання коштів попередньої оплати   Відповідач у тримісячний строк не надав. У судовому засіданні встановлено, що на час розгляду справи зазначені роботи не виконані. У зв`язку з тим, що ТОВ   «Атлас СМД Україна»    не виконував рішення господарського суду м. Києва у справі № 910/335/18 від 26.04.2018 р., Служба автодоріг звернулась до органів ДВС, на підставі чого Печерським районним ВДВС міста Київ ГТУЮ у місті Києві були відкрито виконавчі провадження за № 56739269; № 56739188 ( постанови від 11.07.2018 р. ). На день звернення до суду, зазначені виконавчі провадження не закінчені, у зв`язку з невиконанням своїх обов`язків ТОВ   «Атлас СМД Україна»   . У зв`язку з цим Службою автодоріг здійснено нарахування пені у розмірі 0,1 відсотка від неповерненої невикористаної суми попередньої оплати у сумі 9 096 000,00 грн. за кожний день прострочення ( за період з 03.01.2018 р. по 02.07.2018 р. ), як то встановлено п. 16.3 Договору.
Отже, як вірно встановлено судом першої інстанції Підрядником порушено зобов`язання за договором підряду № 2-63, яке встановлене у п. 12.4 договору - ТОВ   «Атлас СМД Україна» не були  виконані роботи в обсязі суми попередньої оплати впродовж трьох місяців з дня її отримання, а після закінчення вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати не були повернуті Підрядником на рахунок Замовника в органі Державної казначейської служби України, за що з ТОВ   «Атлас СМД Україна» було присуджено стягнути пеню.
На виконання умов банківської гарантії Відповідач надав Позивачу гарантію виконання ТОВ " АТЛАС СМД УКРАЇНА " ( Боржник, Принципал) свого обов`язку на підставі Договору   № 2-63 від 06.07.2017 р. 
08.08.2019 р. Позивачем на адресу Відповідача направлено Вимогу № 12-2196 (з доданими до неї документами) про зобов`язання перерахувати грошові кошти в розмірі           910 791,01 грн. 
Абзацом 5 банківської Гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. (в новій редакції   № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 року) встановлено, що Гарант в п`ятиденний строк з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара (з доданими до неї документами) розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної Гарантії, та перераховує на рахунок Бенефіціара суму, яка визначена в Гарантії.
Згідно електронного сервісу "НОВА ПОШТА" Відповідач 12.08.2019 р. отримав вимогу (з доданими до неї документами) про сплату грошової суми. 
Відповідач на адресу Бенефіціара направив лист № 1234/1 від 16.08.2019 р. з відмовою виконати вимогу, в зв`язку з тим що між ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" та Службою автомобільних доріг у Донецькій області наявний спір щодо виконання робіт за договором підряду № 2-63 віл 06.07.2017 р.
В основу оскаржуваного рішення про задоволення позовних вимог покладено висновок місцевого господарського суду про наявність передбачених законом підстав для настання обов`язку Гаранта виплатити суму гарантії у відповідності до умов банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 р. нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. у зв`язку з порушенням Підрядником зобов`язання за договором підряду, забезпеченого гарантією.
Колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для задоволення позову з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 ст. 546 ЦК України гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.
Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За змістом положень частини 1 статті 1, частини 2 статті 9 ЦК України, частини 1 статті 14 ГК України спеціальні норми Господарського кодексу, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами Цивільного кодексу, які містять відповідне загальне регулювання.
Отже, спеціальними нормами, які підлягають переважному застосуванню до спірних правовідносин у цій справі, є саме положення ст. 200 ГК України, відповідно до частин 1 та 4 якої гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Частинами 1, 2, 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання урегульований Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р., відповідно до підпункту 9 пункту 3 якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з підпунктом 8 пункту 3 зазначеного Положення гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.
Аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що в гарантії ( письмовому підтвердженні ) банк як гарант визначає вид та обсяг забезпечуваного ним зобов`язання боржника.
Як було зазначено вище, відповідно до положень банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 р. нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. забезпечення виконання договору підряду № 2-63 від 06.07.2017 р. Гарант зобов`язується сплатити на користь Бенефіціара суму цієї гарантії протягом п`ятиденного строку після одержання письмової вимоги Бенефіціара ( з доданими до неї документами ) розглядає та перевіряє її відповідність умовам даної гарантії, та перераховує на рахунок Бенефіціара суму, яка визначена в цій гарантії.
При цьому, у змісті виданої Відповідачем гарантії конкретизовано, яке саме порушення Принципалом зобов`язання за договором підряду забезпечується ним як Гарантом, зокрема: порушення Принципалом з його вини строків виконання робіт передбачених договором про закупівлю, неповернення          або порушення Принципалом строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю, у випадку її надання, ненадання або несвоєчасне надання Принципалом Бенефіціару документів, передбачених договором про закупівлю.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1 статті 526 ЦК України).
Як правильно встановив суд попередньої інстанції права та обов`язки Позивача та Третьої особи у цій справі виникли на підставі Договору підряду № 2-63 від 06.07.2017 р. 
Відповідно до ч.1   ст. 837 ЦК України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Строки виконання робіт або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду, замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк (ст.   846,   853,   854 ЦК України).
Згідно ч. 4   ст. 882 ЦК України   передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Договір підряду є відплатним договором, при цьому право підрядника вимагати оплати виконаних робіт, якому кореспондується відповідний обов`язок замовника, обумовлене виконанням робіт належним чином та у погоджений строк і виникає після їх остаточної здачі, якщо інший порядок оплати не погоджений сторонами у договорі.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами ( ст. 629 ЦК України ).
У відповідності до   ст. 509 ЦК України,   зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів ( ст. 179 ЦК України), і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору ( ст. 627 ЦК України ).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 ст. 530 ЦК України).
Враховуючи те, що своєчасність виконання Підрядником робіт є критерієм належності виконання зобов`язання з виконаних робіт, то пропущення Підрядником встановленого  у п. 12.4 договору  строку, а після закінчення вказаного строку, не повернення невикористаних сум попередньої оплати буде свідчити про порушенням зобов`язання з виконання робіт.
Обставини  порушення Підрядником ( Принципалом ) з його вини строків виконання робіт передбачених договором, зокрема у п. 12.4 договору встановлені рішеннями Господарського суду м. Києва від 26.04.2018 р. у справі № 910/335/18 та Господарського суду Донецької області від 14.01.2019   р.  у справі № 905/1918/18 за участю Служби автомобільних доріг у Донецькій області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлас СМД Україна".
Одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.
Преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Норми статті 129-1 Конституції України визначають, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Відповідно до ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права.
Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 р. у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 р. у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Ч. 4 ст. 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Враховуючи те, що вказані рішення Господарського суду м. Києва та Господарського суду Донецької області набрали законної сили у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку, та беручи до уваги, що участь у вказаних справах брали участь ті самі особи, стосовно яких встановлено ці обставини ( Позивач та Третя особа у цій справі ), місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про доведеність та обґрунтованість встановлених у зазначеному рішенні обставин щодо порушення Третьою особою строків виконання робіт передбачених договором, зокрема  у п. 12.4 договору, які повторного доведення не потребують.
Відповідно до частини 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредитору грошову суму відповідно до умов гарантії.
Врахувавши встановлені обставини, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що гарантійний випадок за наданою Відповідачем гарантією є таким, що настав, оскільки факт порушення Принципалом виконання зобов`язання зі своєчасного виконання робіт відповідно до п. 12.4 договору є доведеним та визнаним самим Приципалом ( Постачальником ), а у Відповідача ( Гаранта ) відповідно до частини 1 ст. 563 ЦК України за вимогою Кредитора ( Бенефіціара ) виник обов`язок сплатити Позивачу ( Кредитору ) грошову суму відповідно до умов виданої ним гарантії.
Однак, як встановив місцевий господарський суд, Відповідач, як Гарант не виконав свого обов`язку з виплати грошової суми у розмірі  910     791,01 грн. за виданою ним банківською гарантією та в якості підстав для відмови у виплаті послався на те, що між ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" та Службою автомобільних доріг у Донецькій області наявний спір щодо виконання робіт.
Разом з тим, під час розгляду справи в суді першої інстанції, Відповідач у відзиві на позов в якості підстав для відмови Позивачу у виплаті банківської гарантії, вже зазначив, що отримання попередньої оплати третьою особою в жовтні не дало змоги через погодні умови своєчасно виконати роботи, як і доводи що грошові кошти попередньої оплати, отримані використані нею в повному обсязі, в межах виконання підрядних робіт.
У зв`язку з цим, апеляційний господарський суд вважає занеобхідне зазначити, що  можливе виконання Принципалом в подальшому зобов`язання з виконання робіт передбачених у п. 12.4 договору в повному обсязі не спростовує того факту, що таке зобов`язання він виконав з порушенням умов договору, а саме: з порушенням строку виконання робіт - впродовж трьох місяців з дня її отримання суми попередньої оплати, а після закінчення вказаного строку, невикористані суми попередньої оплати Підрядник не повернув на рахунок Замовника, при цьому не надавши  ф. КБ-2в, ф.КБ-3. на підтвердження використаних сум попередньої оплати.
Крім того, ні зміст виданої Відповідачем гарантії, ні вимоги чинного законодавства не визначають наявності спору щодо виконання робіт або можливість порушення строку виконання робіт через погодні умови - в якості застережень, які б ставили в залежність виплату Банком гарантії. За змістом гарантії має значення лише сам факт порушення Принципалом зобов`язання за договором. При цьому, одного лише факту наявності прострочення виконання зобов`язання ( незалежно від періоду та обсягу простроченого зобов`язання ) достатньо для заявлення Бенефіціаром вимоги до Гаранта про виплату відповідного забезпечення.
Відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання ( його припинення або недійсності ), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Отже, за своєю правовою природою гарантія має автономний ( незалежний ) характер від основного зобов`язання та відповідно не залежить від обставин припинення основного зобов`язання. У зв`язку з цим виплата гарантом суми, на яку видано гарантію, жодним чином не може зараховуватись в рахунок виконання основного зобов`язання та відповідно впливати на його чинність/припинення. У свою чергу сплата принципалом (постачальником) відповідно до умов договору поставки штрафних санкцій за порушення строків поставки товару не виключає обов`язку гаранта сплатити кредитору грошову суму за гарантією, оскільки сама по собі сплата постачальником штрафних санкцій за договором не усуває факту допущеного порушення зобов`язання та не позбавляє кредитора права на задоволення своїх вимог за рахунок гарантії. Тобто зазначені способи забезпечення виконання зобов`язання (штрафні санкції та гарантія) не є взаємовиключними. Подібну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 01.04.2019 р. у справі № 910/2693/18.
Згідно з частинами 2-4 ст. 563 ЦК України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Відповідно до частини 1 ст. 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Як встановив суд попередньої інстанції, Бенефіціаром дотримано умови щодо складення та надіслання вимоги.
З матеріалів справи вбачається, що Позивач (Бенефіціар) звернувся до Відповідача (Гаранта) з письмовою вимогою № 12-2196 від 08.08.2019 р. за банківською гарантією                № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 р. нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. 
Вказана претензія була отримана Відповідачем 12.08.2019 р., тобто до закінчення терміну дії гарантії - 31.01.2020 р. включно, що підтверджується скріншотом з електронного сервісу "Нова Пошта", копія якого міститься в матеріалах справи.
У процесі розгляду справи судом встановлено, що письмова вимога є такою, що відповідає вимогам, визначеним положеннями банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 р. нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017, надіслана у спосіб та строк, передбачені банківською гарантією.
За таких обставин, врахувавши факт настання гарантійного випадку за банківської гарантії № 71.00.001535-1 від 11.10.2018 р. нова редакція банківської гарантії № 71.00.001535 від 26.06.2017 р. та невиконання Відповідачем (Гарантом) обов`язку з виплати грошової суми у розмірі 910   791,01 грн. за гарантією у встановлені в ній строки місцевий господарський суд дійшов правильного та обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. 
Щодо доводів викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зобов`язання Принципала було змінене додатковою угодою до Договору підряду, зокрема, в частині загальних строків виконання Договору і не стосувалося  змісту п. 12.4 договору, порушення якого стало підставою для звернення до Гаранта. Разом з тим, наявність вини Принципала, яка є обов`язковою для звернення Бенефіціара з вимогою про оплату гарантії встановлена у вищезазначених рішеннях судів. При цьому факт укладення угоди про продовження строку дії гарантії не є підтвердженням «відсутності вини Принципала ( Третьої особи )», як стверджує Скаржник.
Враховуючи обставини даної справи, а також приписи ст. 227 ГПК України, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для зупинення провадження у даній справі до закінчення розгляду та набрання законної сили судовим рішенням у справі № 905/407/20 за позовом АТ «АКБ «КОНКОРД» до Служби автомобільних доріг у Донецькій області та до ТОВ "АТЛАС СМД УКРАЇНА" про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, оскільки на час ухвалення місцевим господарським судом оскаржуваного рішення, банківська гарантія такою, що не підлягає виконанню не визнавалася, а наявні у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини справи. Таким чином, розгляд справи № 905/407/20 не перешкоджає апеляційному перегляду даної справи, а тому у задоволенні клопотання Відповідача про зупинення провадження у справі слід відмовити.
При цьому, відповідно до ст. 269 ГПК України обов`язком суду апеляційної інстанції є перевірка законності та обґрунтованості прийнятого місцевим судом рішення у справі, тоді як подальше визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, може бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
Водночас колегія суддів погоджується з аргументами, викладеними Позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, що ґрунтуються на встановлених місцевим господарським судом обставинах справи та відповідають нормам процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги  в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення  залишенню без змін.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
      На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України Центральний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "КОНКОРД" залишити без задоволення. 

Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області  від 16.01.2020 р.  у справі № 904/4204/19 залишити без змін. 

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

        Повний текст постанови складено  25.08.2020 р.

Головуючий суддя                                                                                                   І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                        І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                        О.В. Чус