Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/227/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Льон С. М. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2020 року. м. Кропивницький

       Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі  секретаря судового засідання Волошиної Н.С., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Коробєйнікова А.В., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , на постанову Ленінського районного суду м. Кіровоградавід 29.05.2020, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,
притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.05.2020  ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. 
Згідно постанови суду ОСОБА_1 06.04.2020 о 18:35 год керував транспортним засобом марки «Mercedes Benz Vito 108 D», державний номерний знак НОМЕР_2 , в м. Кропивницький, вул. Звенигородська, 5, з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння із застосуванням спеціального - технічного засобу «Драгер» відмовився, а також від проходження медичного огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР України, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
У своїй апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
При цьому вказує на те, що даною постановою, суд першої інстанції безпідставно визнав його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки з матеріалів справи та дійсних обставин, що виникли вбачається, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КпАП України і районним судом не з`ясовані всі обставини справи, а також порушено норми процесуального права виходячи з наступного.
Так, дійсно 06 квітня 2020 року він взагалі не перебував за кермом свого автомобіля та жодного підтвердження в судовому засіданні вказаного факту не було, крім усних пояснень інспектора поліції. При перегляді в суді першої інстанції відеозапису з реєстратора патрульного автомобіля встановлено, що з воріт домоволодіння по вул. Звенигородській, 5 виїхав на вулицю автомобіль марки «Мерседес Віто 108 Д» та заїхав назад у двір. При перегляді відеозапису з бодікамери інспектора поліції видно, що при вході на подвір`я його домоволодіння у дворі стоїть автомобіль, а він сидить на подвір`ї.
Тобто факт керування ним вказаним транспортним засобом жодним чином не підтверджується.
Крім того, в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_2 , який повідомив суду, що він його попросив вигнати автомобіль з двору, щоб дати можливість заїхати у двір його синові, що він і зробив. Тобто вигнав автомобіль, а побачивши, що автомобіля сина немає, загнав назад у двір і після чого зайшов в дім, а він в цей час перебував у дворі. Вказане також можуть підтвердити інші свідки, а саме його дружина, яка викликала наряд поліції та сусіди. Судом першої інстанції грубо порушено норми процесуального права з цього приводу, оскільки крім свідка ОСОБА_2 ним заявлялось клопотання про виклик інших свідків, зокрема ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , тобто осіб, які перебували у цей час на вулиці та бачили всі обставини вказаної події.
Проте суд першої інстанції відмовив у задоволенні вказаного клопотання, що свідчить про неповне з`ясування обставин справи та виніс рішення, яке обґрунтував лише поясненнями інспектора поліції та начебто його словами з відеозапису. Проте вказана обставина не повинна братись до уваги, оскільки ці слова не є поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки КУпАП передбачає певну процедуру надання таких пояснень, зокрема лише після роз`яснення особі її прав, та пропозиції надати пояснення по справі. Таких дій інспектором вчинено не було, а тому слова з відеозапису не можуть братись як визнання ним факту керування транспортним засобом.
Також, не дивлячись на те, що він не перебував за кермом транспортного засобу, інспектор поліції запропонував йому пройти огляд на стан сп`яніння.
Щоб не створювати конфліктну ситуацію він повідомив, що не відмовляється від проходження огляду, але згоден пройти його у медичному закладі. Він був доставлений до медичного закладу, але при цьому інспектором поліції не було складено направлення на такий, огляд, що є грубим порушенням Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншою сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008.
По прибутті до медичного закладу він всіляко сприяв проведенню медичного огляду, проте алкотестер «Драгер» не показав результату. Він декілька разів повідомляв лікарю та інспекторам, що згоден пройти перевірку, проте не дивлячись на це був неправомірно складений висновок про відмову в проходженні огляду. 
Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначені свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які начебто підтверджують факт відмови його від проходження огляду на стан сп`яніння. Проте вказані особи були присутні при складенні вказаного протоколу. Ним заявлялось клопотання про виклик вказаних свідків, проте в суд першої інстанції вони не з`явились.
Інспектор, який склав протокол, не надав докази його провини, а саме факт керування автомобілем в стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи, що він не відмовлявся від проходження огляду, у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд, то з цих підстав оскаржувана постанова є незаконною і підлягає скасуванню.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладене, скаржник вважає постанову суду першої інстанції безпідставною і незаконною, оскільки досліджені судом докази не підтверджують факт вчинення ним адміністративного правопорушення.
Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1  та його захисника - адвоката Коробєйнікова А.В., які просили задовольнити апеляційну скаргу, а постанову суду скасувати та закрити провадження по справі, допитавши в суді апеляційної інстанції за клопотанням захисника свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , вивчивши матеріали адміністративної справи, переглянувши долучений до протоколу відеозапис вказаної події та перевіривши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ст. 256 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції мотивував його тим, що вина правопорушника підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення від 06.04.2020, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також відеофіксацією правопорушення.
Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП відповідальність особи наступає за керування транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, а також в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яку затверджено Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров'я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).
Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд  водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами, огляд проводиться в закладах охорони здоров'я.
Також, згідно Розділу 1 Інструкції 1452/735, встановлено аналогічну процедуру огляду водія на стан сп'яніння.
Так, допитаний в апеляційному суді ОСОБА_1 заперечив свою винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та пояснив, що 06.04.2020 він посварився зі своєю дружиною. Ввечері до них додому у гості прийшов товариш його сина ОСОБА_2 , якого він попросив виїхати з двору його автомобілем «Mercedes Benz Vito 108 D», оскільки повинен був приїхати син. ОСОБА_2 погодився і сів за кермо та виїхав з двору, а побачивши за двором працівників поліції, злякався та заїхав у двір. Після чого, вибіг з автомобіля і заховався, оскільки не мав водійських прав. Під час розмови у дворі з працівниками поліції, він сидів біля автомобіля і не був за кермом. Проте, інспектор поліції запропонував йому пройти огляд на стан сп`яніння. Щоб не створювати конфліктну ситуацію він повідомив, що від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння не відмовляється, а погоджується пройти його у медичному закладі. У лікарні він не зміг продути технічний прилад «Драгер», а тому попросив взяти у нього кров. Однак лікар написала у висновку, що він відмовився від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння. Під час складання протоколу, окрім працівників поліції більше нікого не було.
Допитана в апеляційному суді свідок ОСОБА_3 , пояснила, що вона є дружиною ОСОБА_1 , з яким 06.04.2020 біля 16.00 посварилися і вона викликала поліцію. Працівники поліції приїхали після 17.00 години, яких вона чекала на вулиці. У цей час з їхнього двору виїхав автомобіль «Mercedes Benz Vito 108 D», а потім заїхав назад у двір. Особисто вона не бачила хто був за кермом.
Допитана в апеляційному суді свідок ОСОБА_7 , пояснила, що вона у цей день 06.04.2020 поверталась після 17.00 години додому. У цей час з двору ОСОБА_1 виїхав автомобіль, і одразу ж заїхав, вона хотіла привітатися з водієм, але за кермом був не ОСОБА_1 . Побачивши, що це не він, вона пішла додому.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з дослідженого під час апеляційного розгляду відеозапису події від 06.04.2020, з воріт домоволодіння по вул. Звенигородській, 5 виїхав на вулицю автомобіль марки «Mercedes Benz Vito 108 D», та заїхав назад у двір. При перегляді відеозапису з бодікамери інспектора поліції видно, що у дворі стоїть автомобіль, а біля нього сидить  ОСОБА_1 .При спілкуванні поліцейський запропонував ОСОБА_1 пройти на місці огляд на визначення стану алкогольного сп'яніння за допомогою приладу «Драгер», на що останній відмовився, однак погодився пройти його у медичному закладі. У лікарні ОСОБА_1 декілька разів продував прилад «Драгер», однак характерного звукового сигналу, який повинен мати місце після видиху повітря не зафіксовано. 
У висновку КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» №145 від 06.04.2020 вказано, що у зв'язку з відмовою пройти обстеження на апараті «Драгер», висновок зробити не можливо.
Таким чином, такі дії водія розцінено поліцейським як відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп'яніння.
Відповідно до п.6 розділу Х «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція №1395), у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров'я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп'яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Також, п.7 розділу Х цієї Інструкції передбачено, що не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Проте, під час апеляційного розгляду даної справи встановлено, що у протоколі серії ДПР 18 № 086201 від 06.04.2020 про адміністративне правопорушення складеного стосовно ОСОБА_1 , свідками зазначено ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ( а.с.1).
Зі змісту письмових пояснень свідка ОСОБА_6 наявних в матеріалах справи вбачається, що останній перебуваючи у добовому наряді спільно з лейтенантом поліції ОСОБА_5 отримав на службовий планшет виклик про факт домашнього насильства. Прибувши за місцем виклику АДРЕСА_1, помітив автомобіль «Mercedes Benz Vito 108 D», який виїхав з двору, а потім знову заїхав. Підійшовши до автомобіля було виявлено водія з явними ознаками сп`яніння, та в подальшому складені матеріали (а.с.5).
Аналогічні письмові пояснення за своїм змістом надав і свідок ОСОБА_5 (а.с.6).
Тобто, з цих пояснень вбачається, що свідками у даній справі залучено працівників поліції, які більше того, факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння у медичному закладі не зазначали. 
Крім того, апеляційним судом встановлено, що у протоколі час виявлення адміністративного правопорушення зазначено о 18.35, проте направлення на огляд до медичного закладу виписано поліцейським лише о 20.40, а сам огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі проведено ОСОБА_1 о 20.45, після чого відразу складено медичний висновок КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» №145 від 06.04.2020, тобто після спливу двох годин, що є порушенням положень ч.2 ст. 266 КУпАП та пункту 9 розділу ІІ Інструкції №1452/735. 
За таких умов, при проведенні огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння і складанні протоколу за ч. 1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_1 працівниками поліції допущено істотні порушення вимог ст. 266 КУпАП, Інструкції № 1395, Інструкції №1452/735, оскільки при складанні відповідного адміністративного протоколу про відмову від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, не забезпечено присутність двох незаінтересованих свідків, які б могли підтвердити чи спростувати факт відмови  ОСОБА_1 від проведення такого огляду.
Вказані обставини, залишилися поза увагою суду першої інстанції та їм не надана належна та відповідна правова оцінка.
Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Враховуючи наведені істотні порушення нормативно-правових актів щодо порядку проведення огляду на стан сп`яніння і оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, що допущені при складанні матеріалів відносно   ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на підставі ч.5 ст. 266 КУпАП, такий огляд слід визнати таким, що проведений з порушенням вимог цієї статті, а тому він вважається недійсним.
Оцінивши наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення та надані в судовому засіданні докази в їх сукупності з урахуванням того, що всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, а апеляційний суд не наділений повноваженням збирати докази винуватості чи невинуватості особи притягнутої до адміністративної відповідальності, тому апеляційний суд приходить до висновку, що в діях   ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП.
Таким чином, висновок суду першої інстанції, про доведеність вини   ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не підтверджується сукупністю належних і допустимих доказів.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, постанова судді районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю.
Керуючись п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
                ПОСТАНОВИВ:

           Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити, а постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.05.2020 про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ст. 130 ч. 1 КУпАП, скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис
З оригіналом згідно:        

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду Ремез П.М.