П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/4289/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Козачок І.С.           
Суддя-доповідач:  Сапальова Т.В. 
09 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Мацького Є.М.  Смілянця Е. С. 
за участю:
секретаря судового засідання:    Колісниченко Ю.В.,
представниці відповідача: Міняйло І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  01 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Хмельницької області про  стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Хмельницької області про стягнення вихідної допомоги при звільненні, середнього заробітку за кожен день затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 15.11.2019 року, по день фактичного розрахунку.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає про те, що спеціальним законодавством не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні працівників у зв`язку з ліквідацією, реорганіацією, скороченням чисельності штату працівників, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення КЗпП України. Крім того, апелянт стверджує, що суд першої інстанції не надав оцінку посиланням позивача на Конституцію України та рішення Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та частково задовольнити позовні вимоги, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в   прокуратурі Хмельницької області на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, що ніким   не заперечується.
Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області №1001к   від 13.11.2019 року позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури з 15.11.2019 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач ознайомлений з наказом 11.12.2019 року.
Відповідно до розрахункового листа за листопад 2019 року вихідна допомога при звільненні позивачу виплачена не була.
16 грудня 2019 року позивач звернувся до відповідача зі зверненням щодо причин невиплати вихідної допомоги  при звільненні у розмірі не менше середнього місячного заробітку відповідно до ст. 44 Кодексу законів про працю України. 
Листом   прокуратури   Хмельницької області   від 17 грудня 2019 року за № 18-2359-19 позивача  повідомлено про те, що вихідну допомогу   не виплачено, оскільки позивача звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", а не на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Не погодившись з вказаною відповіддю, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом України №1697-VII "Про прокуратуру", яким не передбачено виплату   вихідної допомоги при звільненні, тому він не  набув права на її отримання.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон №1697 в редакції, чинній на момент звільнення ОСОБА_1 ).
Згідно зі ст.4 Закону №1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Ч.3 ст.16 Закону №1697 передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1687, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників
Статтею 44 КЗпП України передбачено, що при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 по справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. 
Законом України "Про прокуратуру" не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні працівників у зв`язку зі скороченням штатів, у зв`язку з чим до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи КЗпП України, що не заборонено спеціальним законодавством.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 17.10.2018 у справі №823/276/16 та від 08.10.2019  у справі №823/263/16.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Оцінюючи висновки суду першої інстанції про те, що позивач не набув права на виплату  вихідної допомоги при звільненні, колегія суддів виходить з наступного.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №113-IX) ст.51 Закону №1697 доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, яка передбачена п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Вказаним Законом також доповнено ст.40 КЗпП України частиною 5 наступного змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Виплата вихідної допомоги при звільненні у зв`язку зі скороченням штатів передбачена ст.44 КЗпП України.
Отже, ч.5 ст.40 КЗпП України не містить обмежень щодо  прокурорам виплати вихідної допомоги при звільненні, передбаченої ст.44 КЗпП України.
Виходячи із системного аналізу положень Закону №1687 та КЗпП України в редакції Закон №113-IX, колегія суддів дійшла висновку, що при звільненні з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури на прокурорів не поширюються положення КЗпП України щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Водночас, застереження щодо виплати прокурорам вихідної допомоги при звільненні ані Закон №1687, ані КЗпП України не містять.
Зміст п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (розірвання власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників) та п.9 ч.1 ст.51 Закону №1687 (прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) свідчить про те, що вказані вище підстави для звільнення є аналогічними.
З урахуванням наведеного, а також правових висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку про те, що у разі звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1687, останній має право на виплату вихідної допомоги відповідно до ст.44 КЗпП України.
В той же час відсутність у наказі про звільнення посилань на положення п.1 ч.1 ст.40  КЗпП України не може бути підставою для обмеження права позивача на отримання вихідної допомоги, тому доводи відповідача в цій частині є необґрунтованими.
Зважаючи на встановлені у справі обставини, оскільки ОСОБА_1 звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1687, він набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до ст.44 КЗпП України.
Отже, висновки суду першої інстанції в цій частині не ґрунтуються на положеннях законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та спростовуються встановленими у справі обставинами.
Порядок обчислення середньої  заробітної  плати, затверджено постановою Кабінету Міністрів України  від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі - Порядок №100 в редакції, чинній на момент звільнення ОСОБА_1 ).
Відповідно до п.2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати  для   оплати   часу щорічної  відпустки,  додаткових  відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки,  додаткової відпустки  працівникам,  які  мають дітей, або для  виплати  компенсації  за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні  12  календарних  місяців роботи, що передують  місяцю  надання  відпустки  або  виплати компенсації за невикористані відпустки. 
У  всіх  інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні  2  календарні  місяці  роботи, що передують події, з якою пов`язана  відповідна  виплата.  Працівникам,  які пропрацювали на підприємстві,  в  установі,  організації  менше  двох  календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично  відпрацьований  час. 
Отже, середньомісячна зарплата ОСОБА_1 обчислюється, виходячи з виплат за останні  2  календарні  місяці  роботи, що передують звільненню, тобто за вересень та жовтень 2019 року.
З розрахункового листа ОСОБА_1 за 2019 рік встановлено, що заробітна плата позивача за вересень 2019 року складає 26 265,23 грн, за жовтень 2019 року - 25 188,02 грн, з яких 3 845,01 грн виплачено за лікарняний до 5 днів. 
Згідно з п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої  заробітної  плати  за  останні  два місяці,  крім  перелічених  вище  виплат,  також  не  враховуються виплати за час,  протягом якого  зберігається  середній  заробіток працівника  (за  час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток,  відрядження тощо) та допомога  у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Отже, для обчислення середньомісячної  заробітної плати враховується заробіток позивача за жовтень 2019 року у розмірі 21 343,01 грн (25 188,02 грн  - 3 845,01 грн).
Водночас, в розрахунку вихідної допомоги, долученому ОСОБА_1 до позовної заяви заробітна плата за жовтень вказана у розмірі 22 624,68 грн. 
З урахуванням наведеного колегія судді не бере до уваги вказаний вище розрахунок.
Відповідно до п.8 Порядку №100 середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати   з а фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрцьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. 
У  разі   коли  середня  місячна  заробітна  плата  визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування  виплат  і допомоги,   вона   обчислюється   шляхом  множення  середньоденної заробітної плати,  розрахованої  згідно  з  абзацом  першим  цього пункту,  на  середньомісячне  число  робочих днів у розрахунковому періоді. 
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного  числа  робочих  днів за останні два календарні місяці згідно з  графіком  роботи  підприємства,  установи,  організації, встановленим   з   дотриманням  вимог  законодавства. 
Кількість відпрацьованих робочих днів складає 41 день (21 день у вересні 2019 року + 20 днів у жовтні 2019 року).
Середньоденна заробітна плата позивача: (26 265,23 грн + 21 343,01 грн) : 41 = 1 161,17 грн.
Середньомісячне число робочих днів: (21 день за вересень 2019 року + 22 дні за жовтень 2019 року) : 2 = 21,5 день.
З урахуванням наведеного сума вихідної допомоги складає 24 965,30 грн (1 161,17 грн х 21,5 день).
Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно з ч.1 ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, у зв`язку із задоволенням позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення вихідної допомоги при звільненні відповідач повинен нарахувати та виплатити позивачу компенсацію, передбачену ст.117 КЗпП України, одночасно з виплатою індексації.
Таким чином, спір щодо протиправності дій Прокуратури Хмельницької області щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за період затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні на момент ухвалення рішення у даній справі відсутній.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку  про те, що позовні вимоги в частині стягнення вихідної допомоги при звільненні, середнього заробітку за кожен день затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 15.11.2019 року, по день фактичного розрахунку задоволенню не підлягають.
Отже, встановлені та перевірені обставини справи свідчать про те, що доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими.
Водночас, висновки суду першої інстанції по суті спору частково не відповідають встановленим у справі обставинам, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати частково та ухвалити в цій частині нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Ч.6 ст.139 КАС України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно з ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. 
З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір в сумі 768,40 грн, що підтверджується квитанцією №0.0.1560800649.1 від 20.12.2019 року (а.с.33). Відповідно до квитанції №0.0.1692740385.1 від 30.04.2020 року (а.с.58) за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції позивач сплатив судовий збір у розмірі 1152,60 грн.
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про стягнення на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судових витрат у сумі сплаченого судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги пропорційно до розміру задоволених позовних вимог в розмірі 960,50 грн.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Хмельницької області про стягнення коштів скасувати.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з Прокуратури Хмельницької області (Військоматський провулок, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) із розрахункового рахунку, з якого здійснюється виплата заробітної плати працівникам прокуратури, вихідну допомогу при звільненні у розмірі середньомісячного заробітку в сумі 24 965,30 грн (двадцять чотири тисячі дев`ятсот шістдесят п`ять гривень тридцять копійок).
В задоволенні позову в іншій частині відмовити.
Стягнути з Прокуратури Хмельницької області (Військоматський провулок, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 960,50 грн (дев`ятсот шістдесят гривень п`ятдесят копійок).
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 

Постанова суду складена в повному обсязі  18 вересня 2020 року.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Смілянець Е. С.