ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року	Львів	Справа № 460/1910/19 пров. № А/857/8684/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                          Ільчишин Н.В., 
суддів                                                             Коваля Р.Й., Довгополова О.М.,
за участі секретаря судового засідання        Гнідець Р.І.,
розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року (головуючого судді Дудар О.М., ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в м. Рівне о 16 год. 37 хв. повний текст рішення складено 05.06.2020) у справі №460/1910/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,-
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 13.08.2019 звернувся в суд з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області в якому просить стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за затримку розрахунку при звільненні у розмірі 114292,75 грн.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року позов задоволено частково.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить рішення в частині визначення суми середнього заробітку та в частині зобов`язання відповідача вирахувати із стягнутої суми податки, збори та обов`язкові платежі скасувати та задовольнити позов в цій частині, стягнути з відповідача на користь позивача 76118, 30 грн. середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, в решті рішення залишити без змін. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Колегія суддів зауважує, що оскільки судове рішення щодо частини позовних вимог, які задоволені сторонами не оскаржується, то згідно із положеннями частини 1 статті 293 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) воно не підлягає апеляційному перегляду.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, хоча належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до частини 2 статті 313 КАС України, не перешкоджає судовому розгляду. Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. В порядку статті 230 КАС України секретарем судового засідання забезпечено ведення протоколу судового засідання.
Відповідно до статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у її сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 22 серпня 2018 року ОСОБА_1 , прапорщика служби цивільного захисту, пожежного-рятувальника 12 пожежно-рятувальної частини (м.Вараш) 6 державного пожежно-рятувального загону (смт.Володимирець) Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області, звільнено зі служби цивільного захисту у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), виключено з кадрів ДСНС України та знято з усіх видів забезпечення наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області від 22.08.2018 №219 «Про кадрові питання» (аркуш справи 8).
Також наказом від 22.08.2019 №219 зобов`язано начальника відділу (головному бухгалтеру) відділу економіки і фінансів Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області після надходження коштів для утримання 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області з охорони об`єктів (ПАТ «Рівнеазот») виплатити ОСОБА_1 заборгованість з грошового забезпечення за час перебування у посаді старшого пожежного-рятувальника 20 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області з охорони об`єктів (ПАТ «Рівнеазот») та командира відділення 20 державної пожежно-рятувальної частини 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області з охорони об`єктів (ПАТ «Рівнеазот»).
На дату звільнення ОСОБА_1 було нараховано, але не виплачено грошове забезпечення на загальну суму 61087,17грн.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 20.03.2019 у справі №460/191/19 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області про стягнення невиплаченого грошового забезпечення позовні вимоги задоволено повністю: стягнуто з Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 01  квітня 2017 року по 17 квітня 2017 року та за період з грудня 2017 року по серпень 2018  року в загальній сумі 61087 грн. 17 коп. (аркуші справи 70-72), яке набрало законної сили 25.04.2019.
16.05.2020 на виконання вказаного рішення суду Головним управлінням державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області було виплачено ОСОБА_1 61087,17 грн., що підтверджується платіжними відомостями від 14.05.2019 №01.134, від 14.05.2019 №02.134 та платіжними дорученнями від 15.05.2019 №413, від 15.05.2019 №414 (аркуші справи 34-37).
Вважаючи, що відповідачем протиправно не виплачено розрахунок при звільненні, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, колегія суддів враховує наступне.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями частин 1, 2 статті 101 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період. Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України. 
Відповідно до частини 1 статті 102 Кодексу цивільного захисту України, на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок.
Приписами частини 2 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2014 №593 (далі - Положення №593) визначено, що служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.
Порядок та умови виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, а також порядок виплат одноразової грошової допомоги при звільненні осіб рядового і начальницького складу зі служби цивільного захисту на момент виникнення спірних правовідносин був встановлений Інструкцією про виплату грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.04.2015 №475 (далі - Інструкція №475).
Отже, порядок та умови виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту регулюються спеціальним законодавством.
Так, як нормами спеціальних законів, які стосуються проходження військової служби, не врегульовані питання строків при розрахунку, відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, апеляційний суд згідно з положеннями статті 9 КАС України вправі застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Згідно з частиною 1 статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.
Як зазначено судом вище, позивача було звільнено зі служби 22.08.2018, а рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 20.03.2019 у справі №460/191/19 стягнуто на користь ОСОБА_1 з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області грошове забезпечення у сумі 61087,17 грн.
Згідно із частиною 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Повний розрахунок та виплату всіх належних позивачу сум грошового забезпечення, стягнутих вказаним рішенням суду, відповідач провів лише 16.05.2019.
Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини 1 статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статті 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення належних працівникові сум роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статті 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто, за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Таким чином, Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області зобов`язане виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку - з 23.08.2018 по 15.05.2019.
Також апеляційним судом враховується та обставина, що рішення суду першої інстанції в цій частині відповідачем не оскаржується.
Механізм обчислення середньої заробітної плати визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно із абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Колегія суддів встановила, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 22.08.2018, середній розмір грошового забезпечення позивача повинен обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за червень 2018 року та липень 2018 року, однак в матеріалах справи наявні різні довідки за отримані та нараховані доходи за вказаний період позивача.
Суд враховує інформацію Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області від 19.11.2019 №02-6126/08, яка також підтверджується довідкою про доходи долученої позивачем до позову (аркуш справи 7) грошове забезпечення ОСОБА_1 без нарахування податків за червень 2018 року становило 7396,48 грн. та за липень 2018 року - 7396,48 грн., з врахуванням нарахованих сум становило 8727,85 грн. за червень 2018 року та 8727,85 грн. за липень 2018 року (аркуш справи 62), у зв`язку з цим, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 242,51 грн. без податків та з нарахуванням становить 286,15 грн.
А тому на думку апеляційного суду в частині оскарження про стягнення середнього заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні правильною сума є не 64507,66 грн., яка зазначена без нарахування податків та підлягає зміні, оскільки 286,15 грн. (середньоденний заробіток) помножити на 266 днів (час затримки розрахунку з 23.08.2018 по 15.05.2019), що визначено без нарахування оподаткування в сумі 76118,30 грн.
Одночасно суд погоджується із посиланням суду першої інстанції, що згідно з пунктом 171.1 статті 171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. 
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Апеляційний суд вважає, що оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума грошового забезпечення позивача визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен здійснити та сплатити за працівника роботодавець у порядку, визначеному законом під час остаточного розрахунку із позивачем на підставі чинного законодавства про виплату оспорюваної суми стягнення.
Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно із частиною 1 статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 25.06.2020 по справі №420/6852/18, від 30.10.2019 по справі №806/2473/18, від 24.07.2019 по справі № 805/3167/18-а, від 03.04.2019 по справі № 662/1626/17, від 17.01.2019 по справі № 2-1579/11, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.
Згідно частин 1, 2 статті 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Колегія суддів дійшла висновку, що позов задоволено частково правильно та відновлено порушене права позивача, однак сума стягнення підлягає зміні, тобто середній заробіток за час затримки розрахунку становить 76118,30 грн.
За правилами частини 6 статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. Оскільки, судом апеляційної інстанції змінено рішення суду та частково враховані вимоги апеляційної скарги, то понесені позивачем судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській в сумі 373 грн. 41 коп.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року у справі №460/1910/19 - змінити виклавши абзац другий резолютивної частини в такій редакції: Стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 23.08.2018 по 15.05.2019 у сумі 76118,30 грн. зобов`язавши відповідача вирахувати із зазначеної суми податки, збори та обов`язкові платежі.
В решті рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року у справі №460/1910/19 - залишити без змін.
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області (33028, м. Рівне, вул. Гетьмана Полуботка, 37, ЄДРПОУ 04362314) 373 (триста сімдесят три) грн. 41 коп. частково понесених витрат по сплаті судового збору.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

                  Головуючий суддя                                          Н.В. Ільчишин

                  Судді                                                                Р.Й. Коваль

                                                                                            О.М. Довгополов
Повний текст постанови складено 21.09.2020