П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 р. Категорія: 108010000	м.Одеса	Справа № 420/6610/19	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
час і місце ухвалення: спрощене провадження, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
Пред-к апелянта	ОСОБА_1 (довіреність)	
Пред-к позивача	Макаренко Наталія Аурелівна (адвокат)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року по справі за позовом Акціонерного товариства “Одеська ТЕЦ” до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в якому позивач просив: - визнати протиправною та скасувати Постанову від 24.10.2019 року № 2244 “Про проведення позапланової перевірки АТ “Одеська ТЕЦ”, мотивуючи його тим, що пропозиція, викладена в обґрунтуванні на проведення якого питання буде проведено позапланову перевірку відрізняється від того, що викладено в проекті постанови (та відповідно в прийнятій по факту постанові).
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано Постанову від 24.10.2019 року № 2244 “Про проведення позапланової перевірки АТ “Одеська ТЕЦ”.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що постанова № 2244 є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом його виконання, а НКРЕКП вже фактично реалізовано свою компетенцію на проведення позапланової виїзної перевірки та оформлення її результатів, то спірна постанова № 2244 не є такою, що порушує права позивача.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що Акціонерне товариства “ОДЕСЬКА ТЕЦ” (АТ “ОДЕСЬКА ТЕЦ” - далі), код ЄДРПОУ 05471158, знаходиться за адресою: 65003, Одеська область, м. Одеса, вул.Церковна, буд., 29, здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 46.14 Діяльність посередників у торгівлі машинами, промисловим устаткуванням, суднами та літаками; 46.15 Діяльність посередників у торгівлі меблями, господарськими товарами, залізними та іншими металевими виробами; 46.69 Оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням; 46.74 Оптова торгівля залізними виробами, водопровідним і опалювальним устаткуванням і приладдям до нього; 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; 35.11 Виробництво електроенергії (основний); 35.13 Розподілення електроенергії; 35.14 Торгівля електроенергією; 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря відповідно даних є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
24.10.2019 року НКРЕКП прийнято постанову № 2244 про проведення позапланової виїзної перевірки АТ “ОДЕСЬКА ТЕЦ”, якою постановлено:
Провести позапланову виїзну перевірку виконання АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ “ОДЕСЬКА ТЕЦ” (код ЄДРПОУ 05471158) вимог постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02 липня 2019 року №1325 “Про накладення штрафу на АТ “ОДЕСЬКА ТЕЦ” за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання”.
02.07.2019 року, за результатами розгляду Актів №197 на засіданні Комісії, яке було проведено у формі відкритого слухання (за участю представника АТ “ОДЕСЬКА ТЕЦ”), прийнято постанови НКРЕКП №1325 “Про накладення штрафу на АТ “ОДЕСЬКА ТЕЦ” за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання”, необхідність усунення порушень та здійснення заходів державного регулювання”, яким було накладено штраф в межах розмірів, визначених статтею 77 Закону України “Про ринок електричної енергії”, а також передбачено здійснення заходів державного регулювання.
Пунктом 2 постанови НКРЕКП від 02.07.2019 №1325 “Про накладення штрафу на АТ “ОДЕСЬКА ТЕЦ” за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання”, прийнятої за результатами проведеного НКРЕКП планового заходу контролю, передбачено: 
відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”, у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати АТ “ОДЕСЬКА ТЕЦ”:
1) у строк до 01 серпня 2019 року надати до НКРЕКП відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за формою, наведеною в додатку 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії,
забезпечити публікацію на своєму веб сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки, обов`язково перевіреної незалежним аудитором, про що у строк до 10 серпня 2019 року повідомити НКРЕКП та Відділ НКРЕКП у Одеській області з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів;
у строк до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП у Одеській області документи, на підставі яких було здійснено відображення показників у звітах, поданих до НКРЕКП;
у строк до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП:
звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) “Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії” за липень 2015 року, липень - грудень 2017 року,
звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) “Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії” за II - III квартали 2017 року,
фінансову звітність за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року;
2)          у строк до 15 вересня 2019 року надати до Відділу НКРЕКП у Одеській області: звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) “Звіт про використання палива ліцензіатом з
виробництва електричної та теплової енергії” за січень - грудень 2015 року, за січень - грудень 2016 року, за січень - грудень 2017 року,
звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) “Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії” за І - IV квартали 2015 року, за І, III та IV квартали 2016 року, за І - III квартали 2017 року, фінансову звітність за III квартал 2017 року та за 2017 рік, за III квартал 2018 року.
Щодо виконання постанови від 02.07.2019 р. № 1325, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено.
Листом від 27.06.2019 року № 27.06.2019 № 01/06-642 направлено заяву про анулювання ліцензії; Відомості про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (Додаток № 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.6.), заяву на отримання ліцензії з виробництва електричної енергії Додаток № 1 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.5.).
На підставі кур`єрської накладної з ТОВ “ПОНІ- ЕКСПРЕС” № 27-3453-2515 від 27.06.2019 року було направлено зазначений лист кур`єром, а відповідно звіту з розсипки з сайту ТОВ “ПОНІ-ЕКСПРЕС” вказані документи було отримано НКРЕКП 01.07.2019 року.
Забезпечено публікацію власному веб-сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки та було повідомлено НКРЕКП.
На момент початку проведення перевірки керівником АТ “Одеська ТЕЦ” був в.о. керівника Афонін Д.О., якого призначено на підставі ухвали Господарського суду Одеської області від 15.01.2019 року в справі про визнання банкрутом ПАТ “Одеська ТЕЦ”, до призначення керівника ПАТ “Одеська ТЕЦ” в установленому законом порядку, який до початку проведення перевірки, не надав комісії з перевірки жодного документа.
Крім того, на підставі протоколу № 1 від 24.05.2019 року на засіданні Наглядової ради Акціонерного товариства “Одеська ТЕЦ” було призначено тимчасово виконуючого обов`язки Генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішину Ганну Миколаївну. Реєстрація змін керівника юридичної особи - АТ “Одеська ТЕЦ” в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відбулась тільки 27.05.2019 року о 12-24 годині, тобто вже після часу початку планової перевірки. На підтвердження вказаного комісії з проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 року до 07.06.2019 було надано копію виписки з ЄДРПОУ від 27.05.2019 року, копію наказу від 27.05.2019 року № 228 про вступ на посаду. Т.в.о. генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішина Г.М. після проведеної реєстрації змін керівника юридичної особи АТ “Одеська ТЕЦ” в ЄДРПОУ, повідомила голову комісії з перевірки, що витребувані документи для проведення перевірки будуть надані в ході проведення перевірки. При цьому, АТ “Одеська ТЕЦ” в ході проведення перевірки було надано наявні на Товаристві документи. Щодо надання інших документів та інформації було надано пояснення, що у зв`язку з ненаданням певних документів та інформації від попереднього керівника до Т.в.о. Генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішиної Г.М., немає можливості їх надати комісії з перевірки з об`єктивних причин.
Вжито наступні заходи з розшуку зниклих документів, а саме: наказом від 13.06.2019 року № 264 вирішено у встановлений термін провести визначені заходи з метою встановлення наявних на Товаристві документів щодо діяльності АТ “Одеська ТЕЦ”, включаючи статутні документи та первинну документацію, печаток та штампів, матеріальних цінностей, рухомого та нерухомого майна. Наказом по Товариству від 21.07.2019 року № 299а вирішено проведення позапланової інвентаризації станом на 31.07.2019 року. Наказом по Товариству від 10 вересня 2019 року № 349 було продовжено термін виконання заходів, встановлених наказом від 13.06.2019 року № 264.
На підставі заяви т.в.о. Генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішиної Г.М. 03.08.2019 року внесені відомості до ЄРДР та зареєстровано кримінальне провадження №12019160490002905 за ст. 357 ч. 1 КК України з приводу зникнення документів та вжиття заходів до невстановленої особи, яка під час керівництва арбітражного керуючого ОСОБА_2 таємно викрала документи фінансово-господарської діяльності Товариства.
Надано звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) “Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії” за кожен місяць 2015 року, 2016 року, 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.
Надано звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) “Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії” за 4 квартали 2015 року, за І, III, IV квартали 2016 року; за І, III, IV квартали 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.
Щодо фінансової звітності за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року, то ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.
Не погоджуючись із постановою від 24.10.2019 року № 2244 “Про проведення позапланової перевірки АТ “Одеська ТЕЦ”, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що проведення позапланової перевірки з приводу перевірки виконання постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року № 1325 щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планової перевірки АТ “Одеська ТЕЦ” під час провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, до моменту вирішення спору щодо оскарження постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року № 1325, порушує право Ліцензіата (АТ “Одеська ТЕЦ”) на оскарження рішень Регулятора (НКРЕКП), право гарантоване ст. 55 Конституції України, ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, та свідчить про протиправність постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року № 2244.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначенні Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".
Відповідно до ст. 1 Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно ст.3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
За приписами ст.14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.
Приписами ст.19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. Під час здійснення державного контролю Регулятор має право:1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до ст.22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про електроенергетику", "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про засади функціонування ринку електричної енергії України", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Частиною 7 ст. 19 Закону визначені підстави для проведення позапланової виїзної перевірки, зокрема, перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок.
Як вбачається з матеріалів справи позивачем на виконання постанови від 02.07.2019 р. № 1325, вчинені наступні дії:
Листом від 27.06.2019 року № 27.06.2019 № 01/06-642 направлено заяву про анулювання ліцензії; Відомості про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (Додаток № 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.6.), заява на отримання ліцензії з виробництва електричної енергії Додаток № 1 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.5.). На підставі кур`єрської накладної з ТОВ “ПОНІ- ЕКСПРЕС” № 27-3453-2515 від 27.06.2019 року було направлено зазначений лист кур`єром, а відповідно звіту з розсипки з сайту ТОВ “ПОНІ-ЕКСПРЕС” вказані документи було отримано НКРЕКП 01.07.2019 року.
Забезпечено публікацію власному веб-сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки та було повідомлено НКРЕКП.
На момент початку проведення перевірки керівником АТ “Одеська ТЕЦ” був в.о. керівника Афонін Д.О., якого призначено на підставі ухвали Господарського суду Одеської області від 15.01.2019 року в справі про визнання банкрутом ПАТ “Одеська ТЕЦ”, до призначення керівника ПАТ “Одеська ТЕЦ” в установленому законом порядку, який до початку проведення перевірки, не надав комісії з перевірки жодного документа. Крім того, на підставі протоколу № 1 від 24.05.2019 року на засіданні Наглядової ради Акціонерного товариства “Одеська ТЕЦ” було призначено тимчасово виконуючого обов`язки Генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішину Ганну Миколаївну. Реєстрація змін керівника юридичної особи - АТ “Одеська ТЕЦ” в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відбулась тільки 27.05.2019 року о 12-24 годині, тобто вже після часу початку планової перевірки. На підтвердження вказаного комісії з проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 року до 07.06.2019 було надано копію виписки з ЄДРПОУ від 27.05.2019 року, копію наказу від 27.05.2019 року № 228 про вступ на посаду. Т.в.о. генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішина Г.М. після проведеної реєстрації змін керівника юридичної особи АТ “Одеська ТЕЦ” в ЄДРПОУ, повідомила голову комісії з перевірки, що витребувані документи для проведення перевірки будуть надані в ході проведення перевірки. При цьому, АТ “Одеська ТЕЦ” в ході проведення перевірки було надано наявні на Товаристві документи. Щодо надання інших документів та інформації було надано пояснення, що у зв`язку з ненаданням певних документів та інформації від попереднього керівника до Т.в.о. Генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішиної Г.М., немає можливості їх надати комісії з перевірки з об`єктивних причин.
Вжито наступні заходи з розшуку зниклих документів, а саме: наказом від 13.06.2019 року № 264 вирішено у встановлений термін провести визначені заходи з метою встановлення наявних на Товаристві документів щодо діяльності АТ “Одеська ТЕЦ”, включаючи статутні документи та первинну документацію, печаток та штампів, матеріальних цінностей, рухомого та нерухомого майна. Наказом по Товариству від 21.07.2019 року № 299а вирішено проведення позапланової інвентаризації станом на 31.07.2019 року. Наказом по Товариству від 10 вересня 2019 року № 349 було продовжено термін виконання заходів, встановлених наказом від 13.06.2019 року № 264.
На підставі заяви т.в.о. Генерального директора АТ “Одеська ТЕЦ” Мішиної Г.М. 03.08.2019 року внесені відомості до ЄРДР та зареєстровано кримінальне провадження № 12019160490002905 за ст. 357 ч. 1 КК України з приводу зникнення документів та вжиття заходів до невстановленої особи, яка під час керівництва арбітражного керуючого ОСОБА_2 таємно викрала документи фінансово-господарської діяльності Товариства.
Надано звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) “Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії” за кожен місяць 2015 року, 2016 року, 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.
Надано звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) “Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії” за 4 квартали 2015 року, за І, III, IV квартали 2016 року; за І, III, IV квартали 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.
Щодо фінансової звітності за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року, то ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.
Окремо, слід зазначити, що вказаним правовідносинам надано оцінку у справі № 420/4866/19 за позовом Акціонерного товариства “ОДЕСЬКА ТЕЦ” до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов.
Так, рішенням П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2020 р. зокрема, частково визнано протиправною та скасовано Постанову від 02.07.2019 року № 1325 “Про накладання штрафу на АТ “Одеська ТЕЦ” за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів регулювання”, а саме п. 2 відповідної постанови, на підставі якого прийнято оскаржувану постанову. Вказане рішення набрало законної сили.
В свою чергу, слід зазначити, що оскаржувана постанова про проведення позапланової перевірки прийнята з посиланням на п. 4 ч. 7. ст. 19 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг”.
Ліцензіат не погодився із прийнятою НКРЕКП 02.07.2019 року постановою №1325, скористався наданим йому правом на оскарження відповідно до ст. 55 Конституції України.
Конституція України має найвищу юридичну силу, поряд з іншими нормативними актами, та містить норми прямої дії, відповідно право на оскарження в суді рішень органів державної влади не може бути обмежене та не допускається.
Проведення позапланової перевірки з приводу перевірки виконання постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року № 1325 щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планової перевірки АТ “Одеська ТЕЦ” під час провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, до моменту вирішення спору щодо оскарження постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року № 1325, порушує право Ліцензіата (АТ “Одеська ТЕЦ”) на оскарження рішень Регулятора (НКРЕКП), право гарантоване ст. 55 Конституції України, ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, та свідчить про протиправність постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року № 2244.
Прийняття суб`єктом владних повноважень рішення акта індивідуальної дії, що породжує для адресата певні права та обов`язки, можливе виключно за наявності відповідної правової (юридичної) підстави, яка повинна бути належною.
Правова (юридична) підстава сукупність передбачених правом обставин, умов, фактів і передумов, що забезпечують настання юридичних наслідків; має нормативне закріплення, визначений зміст, вичерпний характер, враховує особливості певного випадку та породжує юридичні наслідки.
Правовою (юридичною) підставою для прийняття оскаржуваної Постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року № 2244, слугував саме Акт перевірки №197 та прийнята за його наслідками постанова №1325 від 02.07.2019 року, який, як встановлено судом першої інстанції, в свою чергу постанова № 1325 від 02.07.2019 року, визнана протиправною та скасована судом.
Окремо слід зазначити, що обґрунтуванні до проекту постанови не надано оцінки документам, які надійшли до НКРЕКП на виконання Постанови № 1325 01.07.2019 року. При цьому, отримання таких документів не заперечується відповідачем, однак останнім не обґрунтовано а ні прийняття таких документів, а ні їх відхилення.
Таким чином, відсутність аналізу наданих позивачем унеможливлює призначення перевірки, оскільки сама суть проведення позапланової перевірки – це перевірка виконання Постанови.
Апелянт в апеляційній скарзі посилається на правовий висновок Верховного Суду в справі № 802/579/15 від 29.10.2019 року, де зазначається, що «допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні перевірки».
Колегія суддів вважає посилання апелянта на зазначену правову позицію в справі № 802/579/19 недоцільним та таким, що не стосується даної справи, оскільки справа, в якій зроблено правовий висновок стосується податкової перевірки, оскарження податкового запиту та оскарження наказу про призначення позапланової додаткової перевірки, у зв`язку із ненаданням інформації по запиту. Суд робить висновок про правомірність призначення перевірки відповідно до вимог Податкового Кодексу України, оскільки визначення такої податкової перевірки є наслідком ненадання відповіді на запит податкового органу протягом 15 робочих днів.
В даній справі, оскаржується постанова НКРЕКП про призначення та проведення позапланової перевірки, як і зазначає сам апелянт, призначення такої перевірки є дискреційними повноваженнями НКРЕКП.
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про НКРЕКП» не зазначено про обов`язкове проведення позапланової перевірки з метою перевірки виконання рішення Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок.
Відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод встановлено право на справедливий суд, що передбачає право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також публічність оголошення судового рішення.
Таким чином, статтею 6 Конвенції встановлено, що справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються.
Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, Конституція України, як Закон прямої дії, має найвищу юридичну силу, а офіційне тлумачення конституційних положень здійснюється Конституційним Судом України, який у цілій низці своїх рішень висловив правову позицію щодо права на оскарження судових рішень та доступу до правосуддя.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 року № 9-зп зазначено, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку; суд не може відмовити у правосудді, якщо особа вважає, що її права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод; відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке згідно зі статтею 64 Конституції У країни не може бути обмежене.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012 зазначено, що Конституційний Суд України констатує, що відсутність можливості апеляційного та касаційного оскарження ухвал місцевого господарського суду про відмову у задоволенні заяви про зміни способу та порядку виконання рішення; ухвали, постанови може призвести до обмеження права на справедливий судовий розгляд та загрожує самій суті цього права, що не відповідає статті 8 Конституції України.
Таким чином, суди мають дослідити основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини "навіть у разі, коли орган. що виносить рішення, яке у певному відношенні не відповідає п. 1 ст. 6 Конвенції, порушення Конвенції не констатується за умови, якщо провадження у вищезазначеному органі «згодом є предметом контролю, здійснюваного судовим органом, що має повну юрисдикцію та насправді забезпечує гарантії п. ст. 6 Конвенції».
Крім цього, у низці рішень Європейського суду з прав людини, юрисдикцію якого в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежено державою, лише якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права.
У справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Таким чином, вказані обставини справи свідчили про необхідність надати з боку НКРЕКП юридичній особі, в даному випадку AT «Одеська ТЕЦ», можливість захистити своє право в суді. Та до розгляду справи по суті з оскарження постанови від 02.07.2019 року № 1325 не призначати позапланову перевірку з питання її виконання. Підхід який обрало НКРЕКП є виявом надмірного формалізму та розцінюється з боку AT «Одеська ТЕЦ» як обмеження в доступі до суду, яке захищається статтею Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, постанова № 1325 від 02.07.2019 року, з усунення порушення по якій було прийнято рішення про проведення позапланової перевірки, як вказано вище оскаржується до суду. Ліцензіат не погодився із прийнятою НКРЕКП 02.07.2019 року постановою № 1325, скористався наданим йому правом на оскарження відповідно до ст. 55 Конституції України.
Тому призначення та проведення позапланової перевірки - НКРЕКП з приводу перевірки виконання постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року № 1325 щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планової перевірки АТ «Одеська ТЕЦ» під час провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, до моменту вирішення спору щодо оскарження постанови НКРЕКП: від.02.07.2019 року № 1325, порушує право Ліцензіата (АТ «Одеська ТЕЦ») на оскарження рішень Регулятора (НКРЕКП), право гарантоване ст. 55 Конституції України, ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, та свідчить про протиправність постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року № 2244, порушує принцип пропорційності.
А отже, не було втручання в дискреційні повноваження Регулятора, оскільки Регулятор мав можливість обрати вид та зміст управлінського рішення, враховуючи конкретну ситуацію з АТ «Одеська ТЕЦ».
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що без належної оцінки документів, які надані позивачем на виконання постанови, стверджувати про наявність підстав для проведення позапланової перевірки неможливо.
З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно, дуже послідовно.
Європейській суд з прав людини вказував, що поняття “майно” в розумінні статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод охоплює поняття “правомірні очікування” тобто законні сподівання вчиняти певні дії відповідно до виданого державними органами дозволу. (Справа "Пайн Велі Девелопмент Лтд. та інші проти Ірландії").
Суд неодноразово підкреслював особливу важливість принципу “належного урядування”. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" "Москаль проти Польщі").
Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії").
Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам.
Як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (рішення ЄСПЛ від 19.06.2001 у справі “Звежинський проти Польщі” (заява № 34049/96).
Окремо слід зазначити, що здійснення державного контролю, проводиться у формі планових та позапланових перевірок за наявності встановлених підстав діючим законодавством.
З огляду на вказане, принцип пропорційності, на відміну від інших загальноправових принципів, спрямований безпосередньо на визначення необхідності втручання державних органів у права та свободи осіб, ступеня такого втручання і має на меті захист прав та свобод від надмірного правообмеження.
З часом ідею пропорційності було втілено у принцип пропорційності, сформований практикою Федерального Конституційного Суду Німеччини (який ще у 1965 році в одному зі своїх рішень визначив його неписаним конституційним принципом, який походить з принципу верховенства права) та Європейського суду з прав людини. Цей принцип полягає у пропорційно обґрунтованому співвідношенні між метою обмеження певного права людини і засобами, що використовуються державою для такого обмеження. Його призначення насамперед виявляється у стримуванні втручання держави у права людини та збалансуванні публічних і приватних інтересів, внаслідок чого обмеження прав людини державними органами заради відповідного публічного інтересу повинно бути виправдано, а міра цих обмежень має бути необхідною та обґрунтованою.
Юридична відповідальність має на меті досягти основних результатів, яких прагне досягти Держава, притягуючи правопорушника до відповідальності.
Метою юридичної відповідальності є, зокрема, охорона правопорядку; захист прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб від незаконних посягань; виховання правопорушника, тобто вплив на його свідомість з метою недопущення ним повторного вчинення проступку (злочину); профілактика правопорушень, тобто вплив на інших осіб для запобігання правопорушенням з їхнього боку.
Одним з принципів юридичної відповідальності є її доцільність, що полягає у відповідності міри впливу, яка застосовується до правопорушника, меті юридичної відповідальності. Тобто, міра відповідальності повинна бути такою, щоб вона сприяла виправленню та перевихованню правопорушника. Якщо ж мета юридичної відповідальності досягнута, то доцільність припускає пом`якшення відповідальності або навіть звільнення від неї у випадках малозначності правопорушення, відсутності шкідливих наслідків тощо.
З огляду на встановлене НКРЕКП під час прийняття рішень про проведення позапланового заходу (виїзної перевірки) не керувалося засадами пропорційності, недискримінаційності та розумності.
Окремо також, слід зазначити, що відповідно до ч. 11 ст. 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, яким керується Регулятор, визначено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року по справі № 420/6610/19, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено - 29 липня 2020 року.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.