ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" серпня 2020 р.                                                  Справа №914/1389/19

м.Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача):                                        Бонк Т.Б.,
суддів:                                                                                Бойко С.М.,
                                                                                          Якімець Г.Г.,
секретар судового засідання   Борщ І.О.,
явка учасників справи:
від позивача - Косендюк Я.А.(адвокат)                     
від відповідача - Гейшев О.О.(адвокат)          

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гніздичів», смт. Гніздичів Львівської області, вих. № б/н від 27.01.2020
на рішення Господарського суду Львівської області від 27.12.2019, (головуючий суддя: Козак І.Б. Львів, повний текст рішення складено 08.01.2020)
у справі № 914/1389/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гніздичів», смт. Гніздичів Львівської області,
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажної компанії «Інтеграл», с. Долини Львівської області,
про стягнення 1 685 000,00 грн. збитків,

                              В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовної заяви.
17.07.2019 до Господарського суду Львівської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Гніздичів» (далі по тексту ТОВ «Гніздичів») з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельно-монтажної компанії «Інтеграл» (далі по тексту ТОВ БМК «Інтеграл») про стягнення 1 685 000,00 грн. збитків, які заподіяні внаслідок неналежного виконання відповідачем укладеного між сторонами договору підряду №23-0418 від 23.04.2018. Завдання збитків позивач пов`язує з тим, що відповідач без затвердженого позивачем проекту будівельних робіт та погодженої дозвільної документації, на власний розсуд приступив до їх виконання, внаслідок чого збудував об`єкт, який не обумовлювався сторонами, що унеможливлює оформлення права власності на нього.
Правовими підставами позову зазначає ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 22, 317, 318, 328, 331, ч. 1, 2 ст. 376, ч. 1, 2 ст. 623 ч. 2-4 ст. 849 ЦК України, ст. 224-226, 320 ГК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.12.2019 у справі №914/1389/19 в задоволенні вищезазначеного позову відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що позивачем не доведено всіх елементів складу правопорушення, необхідного для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди. Зазначив, що неможливість позивача як замовника за договором підряду оформити право власності на спірний об`єкт не підтверджує факту понесення ним збитків. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги повністю, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:
1)чинне законодавство, яке регулює підрядні правовідносини, передбачає обов`язок замовника прийняти лише ті роботи підрядника, які останній мав право розпочати;
2)висновок суду першої інстанції про те, що у випадку непередання замовником затвердженої проектної документації підряднику, останній має право на власний розсуд приступити до виконання підрядних робіт, не узгоджується з приписами чинного законодавства (ч. 4 ст. 612 ЦК України, ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України, ч. 1 ст. 851 ЦК України, ) про те, що обов`язок підрядника розпочати роботи відстрочується до передачі замовником затвердженої проектної документації;
3)місцевий господарський суд не врахував, що відповідач вийшов за межі здійснення своїх прав та обов`язків, що встановлені договором та актами цивільного законодавства, оскільки розпочав будівельні роботи без проектної документації, затвердженої позивачем та переданої підряднику, яка являється істотною передумовою для початку підрядних робіт;
3)суд першої інстанції дійшов до висновку про правомірність дій відповідача, як підрядника за договором, залишивши поза своєю увагою особливість підрядних правовідносин, яка проявляється у чіткій та безальтернативній послідовності обов`язків сторін, що не дотримана в спірному випадку, та в силу ст. 877 ЦК України свідчить про неправомірність поведінки підрядника;
4)висновок суду про закінчення відповідачем підрядних робіт, не відповідає фактичним обставинам справи згідно з якими підрядником не закуплено всіх необхідних матеріалів для виконання робіт;
5)місцевий господарський суд обмежившись висновком про те, що грошові кошти, які перераховані позивачем на рахунок відповідача, не є збитками, не з`ясував їх дійсну правову природу.

В судове засідання 04.08.2020 представники сторін з`явились.
Представник апелянта (позивача) підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову та прийняти нове, яким задоволити позов у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.
Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі та у відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення залишенню без змін.
Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що між ТОВ «Гніздичів» (замовник) та ТОВ БМК «Інтеграл» (підрядник) підписано та скріплено печатками сторін договір №23-0418 від 23.04.2018 за умовами п. 1.1 якого підрядник зобов`язується виконати будівельно-монтажні роботи об`єкту «Підпірна стіна навісу», що знаходиться за адресою: вул. Грушевського, 1, смт. Гніздичів, Жидачівський р-н., Львівська обл., а замовник зобов`язується в порядку та на умовах визначених договором оплатити  виконану роботу.
Відповідно до п. 2.1 договору, виконані роботи повинні відповідати проекту, затвердженому замовником, вимогам діючих норм та чинному законодавству України.
Ціну та порядок розрахунків сторони погодили у розділі 3 договору. Зокрема, в п. 3.1 цього розділу, визначено, що розрахунки здійснюються за договірною ціною, визначеною у додатку №1 «Договірна ціна» (який є невід`ємною частиною договору). Договірна ціна складається з вартості робіт та вартості матеріалів. Загальна сума договору дорівнює договірні ціні, визначеній в додатку №1 та становить 2  342  950,00 грн.
Судами встановлено, що сторонами підписано додаток №1 до договору, у якому погоджено перелік робіт, одиниці виміру, кількість, вартість, назву матеріалів та загальну вартість робіт - 2  342  950,00 грн.
Договір набирає чинності з дня його підписання та скріплення печатками сторін до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 7.1 договору).
Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Частиною першою статті 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За змістом ч. 1, 2 ст. 631 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Отже, набрання договором чинності є моментом у часі, коли починають діяти права та обов`язки по договору, тобто коли договір (як підстава виникнення правовідносин та письмова форма, в якій зафіксовані умови договору) стає правовідносинами, на виникнення яких було спрямоване волевиявлення сторін.
Таким чином, досягнувши згоди щодо всіх істотних умов сторони уклали договір, внаслідок чого між ними виникли взаємні права та обов`язки, а відповідний договір набрав чинності. Зазначене свідчить про те, що сторони встановили межі здійснення своїх прав та обов`язків за договором.
Місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку про те, що договірні відносини, які склалися між сторонами, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору будівельного підряду, укладення та виконання якого регулюється нормами Цивільного кодексу України (далі ЦК України), Господарського кодексу України (далі ГК України), Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України №668 від 01.08.2005 (далі Загальні умови), які є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (далі Загальні умови) та державними будівельними нормами та стандартами.
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України (де наведено нормативне визначення поняття договору будівельного підряду) за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
У розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/7446/18).
Пунктом 15 Загальних умов, передбачено, що в договорі підряду сторони зобов`язані  визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору. 
Судами встановлено, що всі зазначені вище умови в спірному договорі №23-0418 від 23.04.2018 - визначено.
Предметом спору в даній справі є обставини про наявність у підрядника правових підстав для початку здійснення робіт без затвердженої замовником проектної документації, оскільки останній вважає, що такі самовільні дії відповідача призвели до будівництва не того об`єкту, який він замовляв, що позбавляє його можливості оформити право власності на цей об`єкт. Оскільки позивач фінансував будівництво підрядником спірного об`єкту, то суму сплачених коштів вважає збитками.
Згідно з частиною 2 статті 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Зазначена норма кореспондує положенням статті 224 ГК України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Таким чином, для правильного вирішення даного спору, необхідно з`ясувати обставини про виникнення у підрядника (відповідача) права розпочати будівництво без погодженої з замовником (позивачем) проектної документації, з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду та вимог чинного законодавства, за наслідками чого відповідно встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення збитків.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Пунктом 18 Загальних умов, визначено, що установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).
Пунктом 2.2 договору передбачено, що термін виконання робіт становить 70 календарних днів з моменту оплати авансу в розмірі 200  000,00 грн. згідно пункту 3.3 договору.
Судами встановлено, що на виконання пунктів 2.2., 3.3. договору №23-0418 від 23.04.2018 позивач 25.04.2018 здійснив авансовий платіж в розмірі 200  000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №209 від 25.04.2018.
Відтак, строк виконання підрядником робіт розпочався 25.04.2018, а завершувався 04.07.2018. 
Отже, аналіз п. 2.2., 3.3. договору №23-0418 від 23.04.2018 в сукупності з положеннями п. 18 Загальних умов дозволяє дійти до висновку, що початок виконання робіт за договором пов`язувався саме зі сплатою авансу в розмірі 200  000,00 грн.
Відповідно до п. 29 Загальних умов (з урахуванням доповнень згідно з постановою КМ №601 від 17.06.2009, які були чинні на момент виникнення спірних правовідносин), замовник зобов`язаний: надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору підряду; передати підряднику завдання на проектування, інші вихідні дані, необхідні для розроблення проектної документації, надати йому допомогу в погодженні проектної документації у разі, коли розроблення та погодження проектної документації за умовами договору підряду покладено на підрядника; сприяти підряднику в порядку, встановленому договором підряду, у виконанні робіт; прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи; негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі; оплатити підряднику виконані до консервації об`єкта будівництва роботи та відшкодувати йому пов`язані з нею витрати; укласти договір страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, якщо це передбачено договором підряду; сплатити неустойку, відшкодувати збитки та моральну шкоду в разі невиконання або неналежного виконання ним зобов`язань за договором підряду, якщо він не доведе, що порушення договору сталося не з його вини; забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва об`єкта в порядку, встановленому законодавством; виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України, цими Загальними умовами та іншими актами законодавства.
Окрім того, згідно з п. 47 Загальних умов, забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником.
Висновком судової будівельно-технічної експертизи, яка 24.05.2019 складена ТОВ «Експерт Інвест» встановлено, що спірний об`єкт відноситься до класу  наслідків (відповідальності) – СС1 (а.с.114,т.1).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції Закону №1817-VIII від 17.01.2017, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється. Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається.
Отже, згідно з умовами укладеного між сторонами договору та приписами чинного законодавства, що регулюють відносини між сторонами за договором підряду, саме на замовника покладено обов`язок щодо забезпечення умов виконання підрядником визначених договором робіт, зокрема, надання відповідачеві будівельного майданчику та під`їзних шляхів до нього, надання можливості використання електричного струму за адресою місця виконання робіт та проектно-кошторисну документацію.
Судами встановлено, що замовником (позивачем) не подавалося до відповідних органів державного архітектурно-будівельного контролю повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а також не затверджувалась проектна документація.
Відповідно до ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції Закону №1817-VIII від 17.01.2017, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.
Отже, ризик настання негативних наслідків будівництва об`єкту без повідомлення відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю (в тому числі й неможливості оформлення права власності на нього) лежить саме на замовнику. 
Відповідно до ч. 3 ст. 212 ЦК України якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.
Сам факт невиконання замовником покладених на нього згідно з чинним законодавством обов`язків щодо затвердження проектної документації та повідомлення органу державного архітектурно-будівельного контролю про початок будівництва, апеляційний господарський суд розцінює як обставину, якій позивач недобросовісно перешкоджав, оскільки йому це невигідно, а тому її слід вважати такою, що настала у договірних відносинах з відповідачем.
З цих підстав відхиляються доводи апелянта про те, що неможливість оформлення права власності на збудований об`єкт зумовлений саме протиправною поведінкою відповідача у вигляді початку будівництва без проектної документації, оскільки незалежно від наявності чи відсутності такої, виконання будівельних робіт були б незаконними через те, що здійснювались без повідомлення органу державного архітектурно-будівельного контролю, обов`язок виконання якого лежить саме на позивачеві.
Згідно з п. 4.1.3 договору замовник зобов`язався забезпечити доступ працівників підрядника на територію об`єкту, надати електропідключення для інструментів та механізмів підрядника. 
Окрім того, сторонами в справі не заперечується факт виконання підрядником робіт на суму 2  066  765,00 грн. Відтак, сторони також не заперечують і систематичний допуск підрядника на будівельний майданчик замовника та надання останнім можливості підряднику використовувати електроенергію за адресою місця виконання робіт. Тому ці обставини не підлягають доказуванню в силу ч. 1 ст. 75 ГПК України.
Пунктами 3.4-3.9 договору визначено, що замовник зобов`язується оплатити підряднику роботи за наступним графіком: до 15.05.2018 – 200  000,00 грн., до 30.05.2018 – 200  000,00 грн., до 15.06.2018 – 400  000,00 грн., до 29.06.2018 – 600  000,00 грн., до 09.07.2018 – 200  000,00 грн., до 16.07.2018 – 200  000,00 грн.
Судами встановлено, що позивач в період з 25.04.2018 по 20.09.2018 перерахував відповідачу грошові кошти на загальну суму 1 685 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями з призначеннями платежів «оплата будівельно-монтажних робіт згідно договору №23-0418 від 23.04.2018р.».
Таким чином, позивач протягом тривалого періоду часу свідомо допускав відповідача на об`єкт будівництва, не заперечував проти робіт, які здійснювались підрядником, визнавав їх та проводив систематичну часткову оплату.
Відповідно до ч. 1 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Отже, з огляду на приписи статті 849 ЦК України та умови договору №23-0418 від 23.04.2018, які наведені у пункті 4.1, замовник мав широке коло прав (повноважень) щодо здійснення контролю ходу та якості надання підрядником робіт за цим договором і впливу на поведінку підрядника в разі невиконання/неналежного виконання ним умов договору. Очевидно, що такі права реалізуються замовником на власний розсуд, проте сам факт незастосування замовником будь-яких відповідних заходів щодо підрядника свідчить про належне виконання останнім робіт за укладеним між сторонами договором (аналогічні висновки щодо застосування ст. 849 ЦК України викладені в п. 18 постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.06.2020 у справі №909/1054/19).
Таким чином, твердження апелянта про те, що роботи, які проводились підрядником, виконувались останнім поза межами обумовлених договором прав та обов`язків, не відповідають фактичним обставинам справи про те, що такі роботи здійснювались відповідачем за обізнаності позивача, а не на власний розсуд. З цих підстав апеляційний господарський суд відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.
Статтею 3 ЦК України визначено, що однією із основних засад цивільного законодавства є добросовісність.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини venire contra factum proprium заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Доктрина venire contra factum proprium базується на принципі добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Термін «естопель» означає категоричне заперечення такої поведінки сторони в процесі, якою вона перекреслює те, що попередньо було нею визнано в цьому та/або іншому судовому процесі. 
Принцип «естопель», зокрема, застосовано в практиці Європейського суду з прав людини (Хохліч проти України (Заява № 41707/98); «Рефаг парті зі (Партія добробуту) Туреччини та інші проти Туреччини» (Заяви №№ 41340/98, 41342/98, 41344/98), такий принцип підлягає застосуванню українським судом і при розгляді даної справи. 
Застосування цього принципу відображено й у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 17.11.2018 в справі №911/205/18 та постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17.
Суть означеного принципу в даній справі полягає в тому, що апелянт, з огляду на визнання ним фактів допуску підрядника на будівельний майданчик, виконання відповідачем робіт за договором та їх систематичної оплати, втратив право посилатися на обставини про те, що відповідач виконував роботи на власний розсуд, а збудований об`єкт не відповідає замовленню позивача.
Пунктом 3.10 договору передбачено, що після виконання робіт підрядник надає акт приймання-передачі виконаних робіт, а замовник підписує і оплачує підряднику даний акт, за вирахуванням сум оплачених авансів, протягом 10 банківських днів.
Судами встановлено, що на виконання договору підрядник надіслав на адресу замовника підписаний акт №1 від 26.11.2018 про приймання-передачу робіт на суму 2  066  765,00 грн. В свою чергу замовник відмовився від підписання цього акту про що повідомив підрядника своїми запереченнями від 10.04.2019. Тобто, замовник висловив свої заперечення щодо підрядних робіт за спливом п`яти місяців після отримання від підрядника акта приймання-передачі.
Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.
Згідно ч. 4 ст. 882 ЦК України, п.п. 91, 96 Загальних умов, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом про виконані роботи, підписаним обома сторонами, що є підставою для проведення остаточних розрахунків між ними. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Акти виконаних робіт, згідно ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", є первинними документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Відповідно до ч. 1 ст. 9 даного Закону, такі акти є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Пунктами 99 та 100 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.
Згідно ч. 1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, однак, якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Норми цієї статті ставлять виникнення права у замовника посилатися на недоліки виконаної роботи у залежність від встановлення замовником під час прийняття виконаних робіт факту виявлення відступу виконавця від умов договору підряду або інших недоліків.
Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов`язку щодо їх оплати.
Судами встановлено, що позивач, будучи обізнаним про тривале виконання підрядних робіт, після отримання акта приймання-передачі негайно не заявив про будь-які недоліки, а тому втратив право покликатись на такі обставини.
Щодо покликань позивача на ст. 849 ЦК України, як на правову підставу відмови від договору та відшкодування завданих відповідачем збитків, апеляційний господарський суд зазначає наступне.
У статті 849 ЦК України, на яку позивач послався, обґрунтовуючи підстави позову, визначено права замовника під час виконання роботи. Так, згідно з частиною 1 цієї норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3 статті 849 ЦК України).
За змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу (яку визначено підставою позову) замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Отже, у статті 849 ЦК України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт із виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).
Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 ЦК України є різними.
Аналогічний правовий висновок наведено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.03.2020 у справі № 910/205/19.
Законність відмови замовника від договору підряду у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (аналогічна правова позиція викладена в постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18 та від 20.05.2020 у справі №909/240/19).
Відповідно до статті 277 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильно встановлені місцевим господарським судом обставини по справі та його висновки, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції – залишенню без змін.
Заперечення відповідача справи узгоджуються з наявними доказами по справі, а тому враховуються судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно з положенням пункту 1 частини другої статті 129 ГПК України у разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення судового збору за подання апеляційної скарги на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 252,  269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

                                        ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гніздичів» б/н від 27.01.2020 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Львівської області від 27.12.2019 у справі №914/1389/19 залишити без змін.
Судовий збір в розмірі 37 912,50 грн. покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя:                                                     Т.Б. Бонк

Судді:                                                                             С.М. Бойко

                                                                                Г.Г. Якімець

Повний текст постанови складено 07.08.2020.