Номер провадження: 22-ц/813/4862/20 
Номер справи місцевого суду: 946/6628/19
Головуючий у першій інстанції Баннікова Н. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 грудня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, 
                                         В С Т А Н О В И В:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Позовна заява мотивована тим, що наказом заступника голови правління ПрАТ «УДП» Ю. Слівчука № 239 від 30.08.2019 року ОСОБА_1 було звільнено з посади експерта (з внутрішніх розслідувань) служби економічної безпеки та запобігання корупції у зв`язку зі скороченням посади. Звільнення з займаної посади вважає незаконним, безпідставним, та з порушенням трудового законодавства України, у зв`язку з чим звернувся з цим позовом до суду.
Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 17 грудня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 17 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове, яким вимоги позивача задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: 
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; 
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; 
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути  підставою для  скасування  або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.  
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні. 
Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.
Судом встановлено, що:
- ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з відповідачем по справі ПрАТ «УДП», працюючи на посаді експерта (з внутрішніх розслідувань) служби економічної безпеки та запобігання корупції (а.с. 10-13);
- відповідно до підп.1.2.2 п.1 Наказу в.о. правління ПрАТ «УДП» Ю. Слівчука № 253 від 13.06.2019 року з 01.09.2019 року було наказано скоротити посади, у тому числі і посаду експерта (з внутрішніх розслідувань) (а.с.15);
-21.06.2019 року позивача було ознайомлено з Наказом в.о. правління ПрАТ «УДП» Ю. Слівчука № 253 від 13.06.2019 року та попереджено про зміну істотних умов праці переміщення або вивільнення згідно зі ст. 49-2 КЗпП України. За відсутності роботи або у разі його відмови від переведення на іншу роботу буде проведено звільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Станом на 20.06.2019 року вакантних посад в ПрАТ «УДП» за його кваліфікацією немає (а.с.31);
-згідно з Актом № 2 від 28.08.2019 року ОСОБА_1 , у зв`язку із скороченням його посади, було запропоновано вакантну посаду двірника служби адміністративно-господарського обслуговування. Вакантних посад за кваліфікацією ОСОБА_1 , станом на 28.08.2019 року, немає. Окрім того, ОСОБА_1 було запропонована посада сторожа (двірника) відокремленого підрозділу «Учбовий центр», яка буде вакантною з 04.09.2019 року після звільнення працівника. ОСОБА_1 в усній формі відмовився від запропонованих посад , про що складено акт № 2 від 28.08.2019 року (а. с. 33);
-згідно з протоколом засідання профкому № 14 від 29.08.2019 року профкомом було відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 через незавершений процес кадрової оптимізації (а. с. 35-37);
-відповідно до витягу з Наказу № 239 від 30.08.2019 року ОСОБА_1 31.08.2019 року було звільнено з посади експерта (з внутрішніх розслідувань) служби економічної безпеки та запобігання корупції (а. с. 16);
-згідно з поясненнями представника відповідача у судовому засіданні інші вакансії, що мали місце на період з часу попередження і по звільнення ОСОБА_1 , останній не відповідав відповідним вимогам, а саме: наявність юридичної, а не економічної освіти тощо. 
Відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було повністю додержано норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, він попереджений про майбутнє звільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення, йому були запропоновані всі наявні у відповідача вакансії, з урахуванням його освіти, від яких той відмовився. 
Проте погодитися з таким висновком суду першої інстанції не можна.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Положеннями частини 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Тобто,  роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. При цьому роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані також і всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. 
Згідно із частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Як вбачається з матеріалів справи, ПрАТ «УДП» при вивільненні позивача ознайомило останнього з переліком вакантних посад згідно зі списком від 20.06.2019 року та згідно зі списком вакантних посад станом на 28.08.2019 року, що підтверджується приєднаними до справи належними письмовими доказами.
Інших списків вакантних посад ПрАТ «УДП» у період вивільнення позивачеві для ознайомлення не представлялося. 
Проте, зі списків вакантних посад ПрАТ «УДП» станом на 20.06.2019 року та на 28.08.2019 року, з якими позивача ознайомлено, не вбачається вакантних посад заступника начальника служби економічної безпеки та запобігання корупції, яка була введена до штатного розпису з 19.08.2019 року, на яку з посади виконуючого обов`язки начальника цієї служби в порядку ст. 32 КЗпП України був переведений ОСОБА_2 та посада начальника служби економічної безпеки та запобігання корупції, виконувачем обов`язків якого призначений після переведення ОСОБА_2 з 20.08.2019 року ОСОБА_3 , який до цього був звільнений з ПрАТ «УДП» з 01.08.2019 року і знову прийнятий на роботу в ПрАТ «УДП» згідно з наказом № 227 від 19.08.2019 року.
Згідно посадової інструкції кваліфікаційними вимогами для обіймання посади заступника начальника служби економічної безпеки та запобігання корупції є: повна вища освіта технічного або економічного напряму підготовки (магістр, спеціаліст) стаж роботи в правоохоронних органах та стаж роботи в ПрАТ «УДП» не менше 1 року та вимога, що особа раніше не притягувалася до кримінальної відповідальсності за умисний і економічний злочин, а посади начальника служби економічної безпеки та запобігання корупції: повна вища освіта відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст) , стаж роботи в правоохоронних органах та стаж роботи в ПрАТ «УДП» не менше 3 років та вимога, що особа раніше не притягувалася до кримінальної відповідальсності за умисний і економічний злочин.
Як зазначено позивачем і підтверджено матеріалами справи, позивач має повну юридичну освіту та загальний стаж роботи в органах прокуратури 11 років, в тому числі на посаді прокурора прокуратури більше 3-х років.
Враховуючи наведене, немає підстав для висновку, що роботодавець запропоновував працівнику, що вивільніється наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Крім того, як вбачається з протоколу та запобігання корупції засідання профкому № 14 від 29.08.2019 року, відмовляючи у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 профсозний комітет послався на проведені маніпуляції у кадровій роботі у відношенні співробітників служби економічної безпеки та запобігання корупції, вказуючи на звільнення ОСОБА_3 з ПрАТ «УДП» з 01.08.2019 року з виплатою йому 175 538 грн. та новий прийом його на роботу в ПрАТ «УДП» з 20.08.2019 року, що зачіпило відповідне призначення на посади начальника та заступника начальника служби та не завершення процеса кадрової оптимізації.
Також судова колегія звертає увагу, що позивач перед вивільненням займав посаду експерта (з внутрішніх розслідувань) служби економічної безпеки та запобігання корупції ПрАТ «УДП». 
Після затвердження нового штатного розпису, з 2-х аналогічних посад експертів відділу була залишена одна. 
Позивач у позові посилався на те, що роботодавець при скороченні штату і під час його вивільнення безпідставно і немотивовано звільнив його з посади без надання належної оцінки переважного права залишення на роботі згідно з ст. 42 КЗпП України.
Проте будь-яких доказів на спростування вказаних доводів відповідачем не надано, а суд першої інстанції даної обставини не перевірив і обмежився посиланням на заперечення відповідача, викладені ним у відзиві, що під час скорочення штатної одиниці, роботодавець не зобов`язаний вказувати прізвища працівника, який підлягає вивільненню.
Проте такі висновки суду не є належною оцінкою доводів позивача щодо не дотримання роботодавцем вимог ст. 42 КЗпП України.
Реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина.
За змістом статті 42 КЗпП України визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Доказів, що відповідач вирішував питання про право на переважне залишення на роботі ОСОБА_1 і таким чином, дотримався вимог ст. 42 КЗпП України, не надано.
Враховуючи наведене, у суду першої інстанції не було підстав для відмови у задоволенні вимог позивача.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України “Про оплату праці” за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок).
З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством – календарних днів за цей період. 
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку). 
Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.
(Саме такий правовий висновок зробив Верховний суд України у постанові № 6-87цс11 від 23 січня 2012 року)
Судова колегія, виходячи з правил, передбачених Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 для обчислення середньоденного заробітку враховує суму виплаченого працівнику заробітку за останні 2 повних календарних місяці, що передували місяцю в якому відбулося звільнення позивача та кількість робочих днів у розрахунковому періоді (2 календарних місяці, що передували місяцю звільненню позивача).
Позивача звільнено 31.08.2019 року (останній робочий день 31.08.2019 року), тому для визначення середньоденного заробітку ОСОБА_1 за основу береться розрахунковий період за липень - серпень 2019 року. За вказаний період ОСОБА_1 виплачено 9518 грн. 48 коп. та 8 848 грн. 27 коп. відповідно, а всього за два останні повні місця, що передували місяцю звільнення позивачу виплачено 18 367 грн. 15 коп. В даний період було 37 робочих днів і тому середньоденний заробіток ОСОБА_1 обчислюється в сумі 496 грн. 41 коп. (18 367,15/37). 
Середньомісячне число робочих днів за останні два місяці, що передували звільненню становить 18,5 (37 робочих днів/2 (число місяців)). 
З дня звільнення позивача - 31.08.2019 року до дня винесення рішення  апеляційним судом – 16.06.2020 року сплинуло рівно 9, 5 календарних місяців, тому  середній заробіток за час вимушеного прогулу  позивача шляхом множення зазначених вихідних даних становить 496,41*18,5 (середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді)*9,5 (число місяців вимушеного прогулу), що дорівнює 87 244 грн. 10 коп. 
Отже доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині є обґрунтованими, а позовні вимоги такими, що засновані на вимогах трудового законодавства України.
Що стосується вимоги ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди, то судова колегія враховує, що його було звільнено з порушенням законодавства та його трудових прав, внаслідок чого він на тривалий час залишився без засобів для гідного існування, що потребувало від нього додаткових заходів для організації свого життя та додаткових зусиль для усунення порушених прав.
Враховуючи наведене та приймаючи до уваги встановлені у справі обставини та тривалість порушення прав позивача, вимоги ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди підлягають частковому задоволенню - у розмірі 6 000 грн. В іншій частині вимог про стягнення моральної шкоди позивачу слід відмовити. 
Таким чином, судова колегія доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення заявлених вимог про поновлення позивача на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення до дня його поновлення на роботі у розмірі 87 244 грн. 10 коп. та стягнення моральної шкоди у розмірі 6 000 грн. 
У відповідності до ч. 13 ст. 141 ЦПК України у зв`язку з ухваленням апеляційним судом нового рішення судові витрати підлягають перерозподілу.
Виходячи з вимог ст.141 ЦПК України, приймаючи до уваги категорію спору та загальну суму стягнення в дохід держави з відповідача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1 921 грн.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, 
                    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 грудня 2019 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ заступника голови правління Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» Юрія Слівчука за № 239 від 30.08.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади експерта (з внутрішніх розслідувань) служби економічної безпеки та запобігання корупції ПАТ «Українське дунайське пароплавство» у зв`язку зі скороченням посади (п.1 ст. 40 КЗпП України).
Поновити ОСОБА_4 на посаді експерта (з внутрішніх розслідувань) служби економічної безпеки та запобігання корупції Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство». 
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2019 року по 16.06.2020 року в сумі 87 244 грн. 10 коп. без врахування податків та інших обов"язкових платежів. 
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 6 000 грн.
В решті вимог – відмовити.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Українське дунайське пароплавство» в дохід держави судовий збір в сумі 1 921 грн. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення складений: 23. 06.2020 року.

Головуючий         О.М. Таварткіладзе

Судді:         А.П. Заїкін

                                                               С.О. Погорєлова