Номер провадження: 33/813/831/20
Номер справи місцевого суду: 521/8254/20 
Головуючий у першій інстанції Мирончук Н. В. 
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2020 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі судді:
Головуючого судді - Князюка О.В.
За участю секретаря–Бикової К.А.
особи, які прийняли участь у розгляді справи:
- особа, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 03 червня 2020 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП ОСОБА_2 ,-

ВСТАНОВИВ:
Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 03 червня 2020 року ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян – 10 200 (десять тисяч двісті) гривен – з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 (один) рік.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 19.06.2020 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що постанова суду першої інстанції винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. 

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження
Відповідно до статті 289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі – протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення справа 03.06.2020 була розглянута за відсутності ОСОБА_2 .
Оскаржувану постанову ОСОБА_2 отримав 12 червня 2020 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи письмовою розпискою із зазначенням дати.
Відповідно до приписів ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
На підставі зазначеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_2 об`єктивно не мав можливості оскаржити постанову суду у встановлений законом строк, тому строк на апеляційне оскарження постанови суду підлягає поновленню.

Перевірка доводів апеляційної скарги. Позиція апеляційного суду

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає, що при ухваленні рішення судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, а саме: неправильно застосовано норми ч. 1 ст. 130, ст. 251, ч. 1 ст. 256, ч. 3 ст. 266 КУпАП, п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою з метою виявлення стану алкогольного. Наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 року № 1103, порушено норми статті 252 КУпАП.
Так, апелянт вказує, що ч. 1 статті 130 КУпАП передбачено різні, самостійні склади правопорушення як за керування транспортним засобом у стані сп`яніння, так і за відмову від проходження відповідно встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
ОСОБА_2 звертає увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що у складеному відносно нього протоколі про адміністративне правопорушення достовірно не зазначено, до якої саме відповідальності ініційовано притягнення за ч. 1 статті 130 КУпАП. А також той факт, що у вказаному протоколі не сформульовано, який саме огляд та у який спосіб ОСОБА_2 повинен був пройти на вимогу поліцейського.
Тому апелянт вважає, що невірне та нечітке формулювання суті правопорушення позбавляє водія права на захист, адже є незрозумілим. 
З огляду на зазначене, ОСОБА_2 вважає твердження суду першої інстанції про притягнення його до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння таким, що не узгоджується з матеріалами справи.
Апелянт також вказує, що поліцейським було порушено порядок огляду на стан сп`яніння. У зв`язку з чим огляд вважається недійсним, а протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 064806 таким, що не відповідає вимогам статті 256 КУпАП, тому не є допустимим доказом вини ОСОБА_2 .
Згідно ст. 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
За змістом ст.252 КУпАП оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
За ч. 1 ст. 130 КУпАП об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення полягає в тому, що правопорушник має, по-перше, керувати транспортним засобом, а по-друге — перебувати в стані сп`яніння.
У відповідності з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Разом з тим, за змістом п. 42 рішення Європейського суду з прав людини “Бендерський проти України” від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді “заслухані”, тобто належним чином вивчені.
Ці вимоги закону при розгляді суддею місцевого суду адміністративної справи щодо ОСОБА_2 належно не виконані.
Так, за змістом ч. 1 ст. 130 КУпАП України, підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є, зокрема, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння (п. 2.5 ПДР України).
При цьому п. 2.5 ПДР України зобов`язує водія на вимогу працівника поліції пройти в установленому законом порядку медичний огляд для визначення стану наркотичного сп`яніння тощо.
Згідно п.2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
В той же час, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження у встановленому порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного та іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч.1 ст.130 КУпАП.
Порядок проходження огляду на стан сп`яніння встановлений ст. 266 КУпАП, а також затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакцію від 09.11.2015 року № 1452/735, затверджену спільним Наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року. (далі – Інструкція № 1452/735)
Так відповідно до Розділу І Інструкції № 1452/735, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. Ознаками алкогольного сп`яніння є: - запах алкоголю з порожнини рота; - порушення координації рухів; - порушення мови; - виражене тремтіння пальців рук; - різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; - поведінка, що не відповідає обстановці.
Огляд на стан сп`яніння проводиться: - поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; - лікарем закладу охорони здоров`я.
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
Згідно п. 6 та 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року N 1103, водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Так у відношенні ОСОБА_2 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №064806 від 03.05.2020 року, згідно якого 03 травня 2020 року, о 21 годині 14 хвилин, в місті Одесі на перехресті вулиць М. Грушевського та Хімічна, водій ОСОБА_2 керував транспортним засобом Nissan Leaf, номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота. Від проходження медичного огляду на стан сп`яніння у медичному закладі у встановленому законом порядку, відмовився , чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Із змісту протоколу судом встановлено, що ОСОБА_2 в присутності двох свідків було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, а після відмови, йому було запропоновано пройти такий огляд в найближчому закладі охорони здоров`я, на що також була отримана відмова, що було зафіксовано в письмових поясненнях свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 огли, згідно яких ОСОБА_2 03.05.2020 року, в їх присутності відмовився від проходження у встановленому порядку медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, а також від письмових пояснень та підпису в протоколі. В їх присутності поясняв, що дійсно вживав алкогольні напої 05.02.2020 року, про що і власноруч зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення.
Однак, протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом вчиненого правопорушення у даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки обставини викладені у ньому і вина повинні підтверджуватись іншими доказами.
Разом з тим, на підтвердження відмови ОСОБА_2 від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння, направлення на огляд, надано не було, що суперечить поняттю «у встановленому законом порядку».
За таких обставин, інші докази, зокрема рапорти працівників поліції та письмові пояснення свідків, не можуть підтверджувати наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.
Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції.
Відтак, апеляційний суд приходить до висновку, що порядок направлення ОСОБА_2 для огляду на стан алкогольного сп`яніння здійснено з порушенням вимог законодавства, що, в свою чергу, свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_2 не може вважатись доказом його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП
Відповідно до правил, визначених п. 5 Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України 18.12.2018 року №1026, включення портативного відеореєстратора відбувається з момента початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища. У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати і часу.
Між тим, як убачається із долученого до матеріалів справи відеозапису на диску, знятого з нагрудної камера (відеореєстратора) патрульного поліції (а. с. 5), відеозйомка обстановки та обставин подій даного правопорушення з момента початку виконання службових обов`язків поліцейськими безперевно до її завершення не велася, при чому на відеофіксації у ОСОБА_2 ознаки алкогольного сп`яніння: нестійка хода, як зазначено поліцейським в протоколі серії ДПР18 №064806 від 03.05.2020 року (а. с. 2), із даного відеозапису не вбачаються, що фактично унеможливлює належність та допустимість даного відеозапису в якості доказу в цій адміністративній справі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 265-2, ч. 1 ст. 266 КПК України, у разі наявності підстав вважати, що водієм вчинено порушення, передбачені, зокрема, частинами 1, 2, 3 і 4 статті 130 цього Кодексу, працівник відповідного підрозділу поліції МВС України, що забезпечує безпеку дорожнього руху, тимчасово затримує транспортний засіб шляхом блокування або доставляє його для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку (якщо розміщення затриманого транспортного засобу суттєво перешкоджає дорожньому руху), в тому числі за допомогою спеціального автомобіля – евакуатора. Про тимчасове затримання робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.
Особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані, зокрема, наркотичного сп`яніння, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан такого сп`яніння.
Проте ніяких даних про тимчасове затримання транспортного засобу  ОСОБА_1 , і відсторонення його від керування автомобілем марки “Nissan leaf ”, знак державної реєстрації НОМЕР_1 , у тому числі вилучення в нього посвідчення водія, тобто належне виконання цих вимог закону, як протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР №064806 від 03.05.2020 року (а. с. 1), так і матеріали адміністративної справи – не містять.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено у судовому засіданні при розгляді справи судом апеляційної інстанції, ОСОБА_2 відсторонений від керування транспортним засобом не був, посвідчення водія працівниками поліції не вилучалось, самостійно продовжив рух за кермом автомобіля марки “Nissan leaf ”, знак державної реєстрації НОМЕР_1 .
Стаття 35 Закону України «Про Національну поліцію» містить вичерпний перелік підстав зупинення транспортного засобу. Проте в матеріалах справи відсутні данні про підстави зупинення транспортного засобу працівниками поліції.
Зокрема, в даному випадку апеляційний суд звертає увагу на відсутність підстав для зупинення транспортного засобу, в матеріалах справи відсутні дані про порушення водієм транспортного засобу ОСОБА_2 , правил дорожнього руху та дані про наслідки такого порушення.
Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Враховуючи викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
Згідно ст. 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі “Кобець проти України” (з урахуванням первісного визначення принципу “поза розумним сумнівом” у справі “Авшар проти Туреччини”) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
За таких обставин, постанова судді місцевого суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_2 на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України – закриттю за відсутністю події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КпАП України.
Зважаючи на викладене, апеляційний суд дійшов остаточного висновку про задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст. 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження Постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 03.06.2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – задовольнити.
Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 03.06.2020 року- скасувати, провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складений 14.07.2020 року.

Суддя                                                                                О.В. Князюк