Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/271/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2020 року.                                                    м. Кропивницький

        Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретаря судового засідання Волошиної Н.С., захисника особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1  – адвоката Соколовської Є.В., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2020, якою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,  (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи – відсутній),
притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2020  ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. 
Згідно постанови суду ОСОБА_1 27.05.2020 о 10.00 год керував транспортним засобом «BMW 320», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , в м. Кропивницький по вул. Андріївській, 89, з ознаками наркотичного сп`яніння: поведінка, що не відповідає обстановці, зіниці ока, що не реагують на світло, порушення мови. Від проходження огляду на визначення стану наркотичного сп`яніння відповідно до встановленого законом порядку відмовився в присутності свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
У своїй апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати  постанову районного суду, а  провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки вважає, що постанова районного суду є незаконною та необґрунтованою за таких обставин.
Так, він вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог чинного законодавства, розглянув справу та притягнув його до адміністративної відповідальності, оскільки провадження у справі станом на момент її розгляду підлягало закриттю через відсутність акту, який встановлює адміністративну відповідальність.
При цьому вказує на те, що 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 № 2617-VІІІ. Відповідно до вказаного закону, статгя 130 КУпАП викладена у новій редакції, внаслідок чого адміністративна відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, віднині не передбачена, а вказані дії віднесено до кримінальних проступків (ст. 286-1 КК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КУпАП, стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.
Станом на 01 липня 2020 року будь-яке стягнення за адміністративне правопорушення у вигляді відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, КУпАП не передбачає, оскільки вказані дії віднесено до кримінальних проступків (ст. 286-1 КК України).Отже, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) дійде висновку, що в даному правопорушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування (ст. 253 КУпАП).
У той же час ст. 4 КК України встановлює, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
При цьому ч. 2 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Дії особи, які полягали у відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та які мали місце до 01 липня 2020 року, кваліфікувати за ознаками кримінального правопорушення (ст. 286-1 КК України) не можна, оскільки, в силу ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність особи не має зворотної дії в часі, то й притягнути до адміністративної відповідальності вказану особу також не можна, оскільки станом на 01 липня 2020 року адміністративна відповідальність за вищевказані дії вже скасована та накладання адміністративного стягнення законом не передбачено.
Таким чином, справа про адміністративне правопорушення відносно нього №404/3190/20 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, підлягала закриттю відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП (провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність).
Також, вказує на те, що приймаючи оскаржувану постанову Кіровський районний суд м. Кіровограда не звернув уваги на те, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп’яніння, а лише відмовився від проходження такого огляду у КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради», яка наказом Міністерства охорони здоров`я України визначена лікарнею першої хвилі, яка першою приймає пацієнтів з коронавірусом. В усному порядку він висловив незгоду з підозрою поліцейського щодо його припущень відносно його ймовірного наркотичного стану сп`яніння. 
Так, у протоколі та у присутності свідків він не зазначав, що відмовляється від проходження огляду на стан наркотичного сп’яніння у найближчому закладі охорони здоров’я, який не є опорним по прийняттю пацієнтів з коронавірусною інфекцією. Посилання Кіровського районного суду м. Кіровограда на письмові пояснення свідків та відеозапис пригоди на підтвердження факту його відмови від проходження медичного огляду у встановленому законом порядку є безпідставними.
У поясненнях свідків зазначено, що вони засвідчили факт його відмови від проходження огляду на визначення стану наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров’я. Відеозапис пригоди взагалі не містить відео пропонування йому поліцейськими проходження медичного огляду у встановленому законом порядку. Також суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не сформульовано, який саме огляд і у який спосіб він мав пройти на вимогу поліцейського (на стан алкогольного сп’яніння чи наркотичного), а також не зазначено у який саме спосіб він мав пройти такий огляд: на місці із застосуванням спеціальних засобів чи в найближчому закладі охорони здоров’я. Невірне і нечітке формулювання суті правопорушення позбавляє його права на захист, адже обвинувачення йому незрозуміле. Особа має право знати, в чому саме її звинувачують, щоб реалізувати право на захист. Таким чином, висновки Кіровського районного суду м. Кіровограда про однозначну його відмову від проходження запропонованого йому огляду не узгоджуються з матеріалами справи.
Крім того, у матеріалах адміністративної справи відсутнє направлення його на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, що свідчить про порушення процедури і спростовує факт вимоги пройти такий огляд у закладі охорони здоров’я.
Отже, проаналізувавши всі документи, на підставі яких суд дійшов до висновку про винуватість в цілому та кожен окремо, безумовно вбачається, що такий висновок є не відповідним та не вірним, а наявні у справі докази та обставини беззаперечно свідчать про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення захисника правопорушника  ОСОБА_1 – адвоката Соколовську Є.В.,яка просила задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду та закрити провадження по справі через відсутність в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення, вивчивши матеріали адміністративної справи, переглянувши долучений до протоколу відеозапис вказаної події та перевіривши доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга захисника задоволенню не  підлягає з таких підстав. 
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
 
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП відповідальність за вказане адміністративне правопорушення настає у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У даному випадку, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 245, 251 КУпАП, всебічно, повно і об`єктивно з`ясував всі обставини справи і, врахувавши в сукупності досліджені по справі докази, дійшов правильного висновку про наявність в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та повністю узгодженим із наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності, а саме: 
- протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 086170 від 27.05.2020 (а.с.1);
- письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які підтвердили, що у їх присутності водій ОСОБА_1 , у якого поліцейські виявили ознаки наркотичного сп`яніння, а саме поведінка що не відповідає обстановці та зіниці очей, що не реагують на світло, відмовився від проходження огляду на визначення стану наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я (а.с.3-4);
- відеозаписом події з нагрудних камер поліцейських, який підтверджує факт керування  ОСОБА_1 27.05.2020 о 10.00 год транспортним засобом «BMW 320», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , в м. Кропивницький по вул. Андріївській, 89, з ознаками наркотичного сп`яніння, які були озвучені поліцейським на вимогу водія у присутності двох свідків, а саме вказано на поведінку, що не відповідає обстановці, зіниці ока, що не реагують на світло, та порушення мови. А також, його відмову в присутності двох свідків від проходження огляду на визначення стану наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я (а.с.5). 
Отже, є безпідставними доводи скаржника про те, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп’яніння, а лише відмовився від проходження такого огляду у КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради», яка наказом Міністерства охорони здоров`я України визначена лікарнею першої хвилі, яка першою приймає пацієнтів з коронавірусом, оскільки такі доводи скаржника повністю спростовуються переглянутим в суді відеозаписом даної події з якого вбачається, що поліцейським запропоновано водієві пройти такий огляд в найближчому закладі охорони здоров’я, проте не було названо поліцейським саме вищевказаний заклад охорони здоров’я.
Також, є безпідставними апеляційні доводи правопорушника про те, що поліцейські повинні були запропонувати йому пройти тест на місці зупинки транспортного засобу, оскільки пунктом 12 розділу 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 (далі за тестом Інструкції) передбачено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. 
Більше того, з огляду на положення пунктів 7, 8 розділу ІІІ Інструкції для визначення наркотичного засобу або психотропних речовин є обов`язковим проведення лабораторних досліджень, яке може бути здійснено лише в умовах закладу охорони здоров`я, за допомогою вимірювальної техніки та обладнання, дозволених Міністерством охорони здоров`я.
Пунктом 9 розділу ІІ вказаної Інструкції визначено, що з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров’я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров’я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
З положень розділу ІІІ Інструкції вбачається, що огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я проводиться лікарем лише у присутності поліцейського, але свідки для цього не запрошуються. 
Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп’яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров’я (пункт 20 Інструкції).
Також, відповідно до положень пункту 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008, та пункту 6 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1395 від 07.11.2015, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я у встановленому порядку поліцейський у присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що підставою для складання поліцейським направлення на проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння в закладах охорони здоров`я є саме попередня згода самого водія на проведення такого огляду, тобто направлення складається поліцейським лише на водія, який вже погодився на проходження такого огляду, та який згідно вимог ч. 4 ст. 266 КУпАП проводиться за обов`язкової участі поліцейського. Однак зібраними по даній справі доказами достовірно встановлено, що скаржник на місці його зупинки у присутності двох свідків категорично відмовився від проведення його огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, що повністю підтверджується переглянутим в апеляційному суді відеозаписом долученим до матеріалів справи (а.с.5).
З огляду на положення вказаних нормативно-правових актів дії поліцейського, який запропонував  ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, у зв`язку із наявністю відповідних ознак наркотичного сп`яніння, а саме - поведінка, що не відповідає обстановці, зіниці ока, що не реагують на світло та порушення мови, і такі дії поліцейського відповідали вимогам чинного законодавства, а тому  ОСОБА_1 , відмовляючись від проходження такого огляду, порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України, і тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Будь-які об`єктивні причини, умови крайньої необхідності, які б вказували на поважність невиконання  ОСОБА_1 як водієм своїх обов`язків, передбачених вказаною нормою, не встановлено.
Що стосується апеляційних доводів скаржника щодо закриття провадження у справі, відповідно до п. 6 ч.1 ст. 247 КУпАП, то вони також не підлягають задоволенню за наступних обставин.
Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом’якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Пунктом 6 частини першої статті 247 КУпАП передбачена можливість закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення у разі скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність. Натомість уданому випадку в результаті внесених змін до ст. 130 КУпАП, юридична відповідальність не скасована, а навпаки посилена, оскільки замість адміністративної відповідальності за такі дії тепер передбачено кримінальну відповідальність, яка є найбільш суворою за змістом державного примусу та правовими наслідками.
З огляду на те, що після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 № 2617-VIII, тобто з 01.07.2020, адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції виключено з ч. 1 та 3 ст. 130 КУпАП та закріплено у ст. 286-1 КК України, чим фактично посилено юридичну відповідальність, а також з урахуванням того, що правопорушення за даним фактом вчинено  ОСОБА_1 27.05.2020, тобто ще до набрання чинності вищевказаним законом № 2617-VIII, а тому місцевий суд обґрунтовано притягнув його до адміністративної відповідальності на підставі ст. 130 КУпАП, в редакції цієї статті від 07 липня 2016 року, що діяла саме на час вчинення ним правопорушення.
Враховуючи вказане, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, за п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
При накладені адміністративного стягнення судом, відповідно до вимог ст. 33 КУпАП, враховано характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність. 
Врахувавши вказані обставини суд призначив ОСОБА_1 , фактично мінімально можливе адміністративне стягнення, в межах санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП, в редакції цієї статті від 07 липня 2016 року.
Порушень норм матеріального або процесуального права під час розгляду справи в суді першої інстанції, що могло бути підставою скасування судового рішення, не встановлено. 
           На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , про незаконність постанови суду першої інстанції є необґрунтованими, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а постанову суду першої інстанції слід залишити без зміни. 
       Керуючись ст. 294 ч. 8 п. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 

                ПОСТАНОВИВ:

       Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2020 про притягнення  ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП - залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис

З оригіналом згідно:        

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду                                                                                                       Ремез П.М.