П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/1828/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Крапівницька Н. Л.  
Суддя-доповідач -  Кузьменко Л.В.   
22 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьменко Л.В. 
суддів:  Совгири Д. І.  Франовської К.С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 18 травня 2020 року  (повний текст ухвали складено суддею Крапівницькою Н.Л. 18 травня 2020 року в м.Вінниця) у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Вінницяобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
У квітні 2020 року Акціонерне товариство "Вінницяобленерго" звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом  до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15 квітня 2020 року №809 "Про накладення штрафу на акціонерне товариство «Вінницяобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання".
13 травня 2020 року до Вінницького окружного адміністративного суду надійшла заява від позивача про забезпечення позову шляхом заборони НКРЕКП, вчиняти будь-які дії щодо:
- включення до порядку денного засідання НКРЕКП питання про прийняття постанови НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2670» щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго» та встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії АТ «Вінницяобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 23 855,66 тис. грн.;
- розгляду НКРЕКП на своєму засіданні питання про прийняття постанови НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2670» щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго» та встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії АТ «Вінницяобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 23 855,66 тис. грн.
Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 19.05.2020 року заяву акціонерного товариства «Вінницяобленерго» про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову задоволено.
Вжито заходи забезпечення адміністративного позову акціонерного товариства «Вінницяобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15 квітня 2020 року №809 "Про накладення штрафу на акціонерне товариство «Вінницяобленерго» за порушення ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання" шляхом заборони Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вчиняти будь-які дії щодо: включення до порядку денного засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та подальшого розгляду проекту постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 грудня 2019 року №2670".
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, скаржник просить скасувати ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 15 травня 2020 року про забезпечення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем у заяві про забезпечення позову не було надано жодного доказу про фактичне порушення його прав та інтересів. Підстав вважати, що до вирішення справи по суті захист прав, свобод та інтересів позивача стане неможливим, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, позивачем не наведено. Вважає, що забезпечення позову шляхом заборони вчиняти будь-які дії на реалізацію постанови №809, а саме щодо включення до порядку денного засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та подальшого розгляду проекту постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 грудня 2019 року №2670" є формою втручання в дискреційні повноваження НКРЕКП.
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому вказав, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає рішення законним та обґрунтованим, а тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи,  колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом встановлено, що на виконання пункту №2  постанови відповідача у справі від 15 квітня 2020 року №809 «Про накладення штрафу на АТ «Вінницяобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» Департаментом із регулювання відносин у сфері енергетики НКРЕКП підготовлено проект відповідного рішення та на засіданні НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання, 29 квітня 2020 року схвалено проект постанови НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2670» (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії). Зазначеним проектом передбачено зменшення для позивача тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та викладено у новій редакції структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго», в якій передбачено врахувати коригування витрат відповідно до пункту 2 постанови НКРЕКП від 15.04.2020 №809 в бік зменшення на суму 22855,66 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 6 місяців: - 47 711,32 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).
На виконання вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 червня 2017 року №866, НКРЕКП повідомлено щодо проведення відкритого обговорення проекту постанови НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2970» (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго»). 
Вважаючи, що прийняття відповідачем у справі постанови «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2970» вплине на права та обов`язки позивача та до винесення судом рішення у цій справі буде необґрунтованим та безпідставним, позивач оскаржив його до суду.
Задовольняючи заяву про забезпечення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що  прийняття відповідачем рішень на підставі проектів постанов та здійснення відповідних заходів державного регулювання до набрання законної сили рішенням суду у справі в межах якої оскаржуються дії НКРЕКП щодо правомірності включення та розгляду наведених вище питань порядку денного, може істотно ускладнити та/або унеможливити виконання рішення суду.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно Рекомендації №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Варто зазначити, що вказані підстави є оціночними, а тому, містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, а тому, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Насамперед, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.
У вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
Слід зазначити, що за своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо та достатньо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Таким чином, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи наявна хоча б одна з вищенаведених обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Аналогічна правова викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №826/8556/17.
За правилами частини 1 статті 77 КАС України тягар доведення необхідності вжиття заходів забезпечення позову з наданням відповідних доказів покладається саме на позивачів, які ініціюють таке клопотання.
Так, позивач зазначає, що підставою для задоволення його заяви про забезпечення позову є недопущення подальшого погіршення становища позивача та ускладнення відновлення порушених прав.
Відповідно до частин другої-п`ятої статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:
1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;
2) накладення штрафу;
3) зупинення дії ліцензії;
4) анулювання ліцензії.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання.
При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стимулючий вплив.
З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що постанова НКРЕКП не має силу виконавчого документа (крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 13 Закону України Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»), а примусове виконання рішень комісії можливе лише за рішенням суду за зверненням НКРЕКП з відповідним позовом.
Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 05 березня 2019 року в справі № 826/16911/18.
З матеріалів справи слідує, що 15 квітня 2020 року за результатами проведення перевірки на засіданні НКРЕКП прийнято постанову №809 «Про накладення штрафу на акціонерне товариство «Вінницяобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», якою, зокрема постановлено: Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг підготувати та винести на засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії акціонерне товариство "Вінницяобленерго" шляхом його зміни в бік зменшення на вартість невиконаних відповідно до вимог пункту 4.2 глави 4 Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 04 вересня 2018 року № 955, об`єктів розділу І Інвестиційної програми на 2019 рік, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18 липня 2019 року № 1540, на суму 23 855,66 тис. грн (без ПДВ).
З наданих позивачем доказів  встановлено, що на виконання вказаного пункту постанови №809 Департаментом із регулювання відносин у сфері енергетики НКРЕКП підготовлено проект відповідного рішення та на засіданні НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання, 29 квітня 2020 року схвалено проект постанови НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2670» (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії). Зазначеним проєктом постанови передбачено встановлення нових зменшених тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на рівні: для І класу напруги - 151,54 грн/МВт год. (без урахування податку на додану вартість); для II класу напруги - 889,37 грн/МВт год. (без урахування податку на додану вартість). Також вказаним проектом постанови планується викласти у новій редакції структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго», в якій врахувати коригування витрат відповідно до пункту 2 постанови НКРЕКП від 15 квітня 2020 року №809 в бік зменшення на суму 22855,66 тис. грн (без урахування податку на додану вартість) (з розрахунку на 6 місяців: -47 711,32 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).
На виконання вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 червня 2017 року №866, НКРЕКП повідомлено щодо проведення відкритого обговорення проекту постанови НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2970» (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго»).
Відповідно до ч. 3 статті 5 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» рішення Регулятора не підлягають погодженню органами державної влади, крім випадків, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. Рішення Регулятора можуть бути оскаржені в судовому порядку. Оскарження рішень Регулятора не зупиняє їх виконання.
У свою чергу, прийняття НКРЕКП рішення на підставі проекту постанови та здійснення відповідних заходів державного регулювання до набрання законної сили рішенням суду у цій справі, предметом оскарження якої є постанова від 15 квітня 2020 року №809 «Про накладення штрафу на акціонерне товариство «Вінницяобленерго» за порушення ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» може істотно ускладнити та/або унеможливити виконання рішення суду, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Адже, у такому випадку, за наслідками розгляду буде прийняте відповідне рішення, яке матиме істотні наслідки для позивача щодо коригування тарифів на послуги з електричної енергії. Зокрема, виходячи зі змісту проекту постанови НКРЕКП, вбачається, що останній спрямований на коригування витрат відповідно до пункту 2 постанови НКРЕКП від 15 квітня 2020 року №809 в бік зменшення на суму 22855,66 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість), що як наслідок, може призвести до ускладнення фінансового стану позивача як єдиного ліцензіату з розподілу електричної енергії у Вінницькій області, і такі наслідки неможливо буде компенсувати навіть у випадку прийняття судом рішення на його користь, недовиконання на цю суму Інвестиційної програми на 2020 рік, що в подальшому може стати підставою для застосування до позивача нових санкцій.
З огляду на вказане колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на час подання позивачем заяви наявною була очевидна небезпека заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення в адміністративній справі.
Оскільки адміністративний суд перевіряє відповідність дій чи рішень суб`єкта владних повноважень вимогам законодавства виключно при розгляді спору по суті, у разі наявності підстав, визначених ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України, суд має право застосувати відповідні заходи забезпечення позову, що має наслідком збереження існуючого становища до вирішення спору по суті, а не втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень. При цьому, суд, застосувавши заходи забезпечення, не надавав оцінки відповідним діям регулятора, адже це входить до предмета доказування під час розгляду спору виключно по суті, а констатував існування реальної, а не абстрактної загрози правам та інтересам суб`єкта господарювання (як нематеріальним - чинність ліцензії, так і матеріальним - блокування роботи підприємства, фінансові збитки), що може спричинити негативні наслідки, які є значущими, у порівнянні з тимчасовою судовою забороною включати до порядку денного розгляд питань.
Щодо посилань апелянта на те, що суд першої інстанції не зазначив про існування очевидних ознак протиправності рішень або дій НКРЕКП, чим, в свою чергу, підтвердив, що НКРЕКП вчиняє дії та приймає рішення в межах дискреційних повноважень, колегія суддів наголошує, що окружний суд, задовольняючи заяву про забезпечення позову, виходив не з п. 2 ч. 1 ст. 150 КАС України (очевидні ознаки протиправності), а звертав увагу на п. 1 цієї частини (можливе істотне ускладнення/унеможливлення виконання рішення суду), що, у свою чергу, було достатньо обґрунтовано, та є окремою підставою для можливості забезпечити позов до розгляду спору по суті.
Слід також зазначити, що під дискреційними повноваженнями розуміється такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Застосування судом першої інстанції заходів забезпечення позову до його вирішення  не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, а постановлення оскаржуваної ухвали передбачено приписами ст.150 КАС України.
У свою чергу, прийняття НКРЕКП рішення на підставі проєкта постанови та здійснення відповідних заходів державного регулювання до набрання законної сили рішенням суду у справі, у межах якої оскаржується постанова від 15 квітня 2020 року №809 «Про накладення штрафу на акціонерне товариство «Вінницяобленерго» за порушення ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», на думку суду, може істотно ускладнити та/або унеможливити виконання рішення суду, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. 
Встановлення заборони НКРЕКП вчиняти будь-які дії щодо: включення до порядку денного засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та подальшого розгляду проекту постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 грудня 2019 року № 2670", до вирішення по суті позовних вимог, дозволить здійснити ефективний захист оспорюваних прав та інтересів заявника, а застосування таких заходів не надає жодній зі сторін привілеїв та не створює перепон, відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову та, фактично, «заморожує» правовідносини, до розгляду спору по суті. Заборони щодо забезпечення позову таким шляхом відповідно до положень КАС України відсутня.
Вказані заходи забезпечення адміністративного позову відповідають предмету адміністративного позову та, водночас, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовані лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову.
Отже, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а  ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 18 травня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  22 липня 2020 року.

Головуючий	 	 	Кузьменко Л.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Совгира Д. І.    Франовська К.С.