П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1770/19	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
                             Дата і місце ухвалення 11.12.2019р., м. Одеса          

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді     Бойка А.В.,
                         суддів: Єщенка О.В., 
                                      Федусика А.Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов і припису, -

В С Т А Н О В И В:
27 серпня 2019 товариство з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" звернулось до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов і припису, а саме, просило:
- визнати протиправною та скасувати постанову №1021-01-15-19 від 19.07.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Активгаз Восток" було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2, частини 6, статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 60210 грн.;
- визнати протиправною та скасувати постанову №1021-01-15-24 від 02.08.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Активгаз Восток" було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 3 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 1806300 грн.;
- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.07.2019 року.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року позов задоволено у повному обсязі. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державна архітектурно-будівельна інспекція України подала апеляційну скаргу, в якій посилалась на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
Апелянт вважає, що оскаржувані постанови про накладення штрафу та припис винесені у відповідності до вимог чинного законодавства, із дотриманням процедури розгляду справ про порушення у сфері містобудівної діяльності. Відповідач вважає, що встановлені порушення є підставою для винесення оскаржуваного припису та застосування до позивача штрафних санкцій, а тому в даному випадку відсутні підстави для задоволення позовних вимог.
У зв`язку з вказаним апелянт  просить скасувати судове рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:
Судом першої інстанції встановлено, що наказом від 20.06.2019 року № 206-П та згідно направлення на перевірку від 20.06.2019 року № 206, головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області доручено у період з 01.07.2019 року по 12.07.2019 року проведення позапланової перевірки на об`єкті за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт. Велика Лепетиха, вул. Миру (Куйбишева), 72А щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "Активгаз Восток" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
У зв`язку з вказаним, Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області було направлено на адресу ТОВ "Активгаз Восток" лист від 20.06.2019 року № 1021-1.19/141, в якому повідомлено про те, що за результатами перевірки виконання вимог припису, виданого ОСОБА_1 встановлено, що земельна ділянка, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер 6521255100:01:001:0355) передана в оренду товариству з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" та Управлінням в межах повноважень проводиться перевірка факту можливого самочинного будівництва автозаправної станції з реалізації зрідженого газу від 27.05.2019 року за вищевказаною адресою. Згідно із зазначеним, Управлінням вказано на необхідність забезпечення 01.07.2019 року о 15.00 годині участі  уповноваженої особи товариства на об`єкті, а також надати на адресу Управління проектно-правову документацію щодо вищевказаного об`єкта у термін до 01.07.2019 року.
01.07.2019 року посадовою особою Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.
Також у зв`язку із недопущенням посадових осіб Управління до проведення перевірки, посадовою особою Управління ДАБІ у Херсонській області було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 01.07.2019 року, в якому вказано відомості про те, що розгляд справи  про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 16.07.2019 року о 12:00 год. у приміщенні Управління ДАБІ у Херсонській області за адресою: м. Херсон, вул. Кременчуцька, 69, 4 поверх, 402 каб. та припис про усунення порушень вимог законодавства від 01.07.2019 року, яким вимагалось від ТОВ "Активгаз Восток" допустити посадових осіб державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкта будівництва у термін до 12.07.2019 року.
З пояснень сторін по справі встановлено, що 16.07.2019 року представник ТОВ «Активгаз Восток» з`явився до Управління ДАБІ у Херсонській області на розгляд справи, однак, бажаючи надати додаткові документи, подав заяву про перенесення розгляду справи.
19.07.2019 року Управлінням ДАБІ у Херсонській області прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1021-01-15-19, згідно якої на ТОВ "Активгаз Восток" за вчинення порушення, передбаченого абз. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" накладено штраф у сумі 60 210 грн. 
Також встановлено, що 04.07.2019 року Управління ДАБІ у Херсонській області прийняло наказ № 229-п про проведення позапланової перевірки на об`єкті за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт. Велика Лепетиха, вул. Миру (Куйбишева), 72-А щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "Активгаз Восток" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Відповідач посилався на те, що Управлінням ДАБІ у Херсонській області було направлено на адресу ТОВ "Активгаз Восток" лист від 12.07.2019 року № 1021-1.18/1719-і про необхідність 19.07.2019 року о 12:00 год. бути присутнім уповноваженій особі товариства та забезпечити доступ посадових осіб управління до проведення перевірки на об`єкті за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт. Велика Лепетиха, вул. Миру (Куйбишева), 72-А, а також надати на адресу Управління проектно-правову документацію щодо вказаного об`єкта.
19.07.2019 року Управлінням ДАБІ у Херсонській області було складено акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності № 229, згідно якого за наслідками перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: будівництво автозаправної станції з реалізації зрідженого газу, магазину та приміщення оператора автозаправної станції за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт. Велика Лепетиха, вул. Миру, 72 А, замовник - ТОВ "Активгаз Восток", встановлено порушення ч. 2 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року № 466.
Так, в акті вказано, що під час виїзду на місце перевірки було виявлено одноповерхове приміщення оператора автозаправної станції (орієнтовними розмірами 3х3м) та автогазозаправний модуль, який влаштовано на бетонному фундаменті, огороджений та влаштований навіс, в свою чергу, модуль заземлений, влаштовано блискавко захист, а також під`єднано до електричної мережі. В акті перевіряючим зроблено висновок про те, що розміщення об`єкта будівництва - споруди для реалізації стисненого природного газу (АГЗП) відноситься до класу наслідків СС3.
В акті вказано, що відповідно до договору оренди земельної ділянки від 01.10.2018 року та витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 09.10.2018 року, індексний номер витягу: 140670175, земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 а (кадастровий номер: 6521255100:01:001:0355) знаходиться в оренді у ТОВ "Активгаз Восток". В Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів відсутні відомості щодо видачі дозвільних документів на будівництво автозаправної станції.
Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями  будівельних норм і правил.
Враховуючи вищевикладене, перевіряючий дійшов висновку, що забудовником ТОВ "Активгаз Восток", ЄДРПОУ 39889384 здійснено будівництво газового модулю без отримання дозволу на виконання будівельних  робіт на земельній ділянці, яка не була відведена для цієї мети, чим порушено ч. 2 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року №466.
У зв`язку з виявленим порушенням, посадовою особою Управління ДАБІ у Херсонській області було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.07.2019 року та призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 02.08.2019 року о 12:00 год. у приміщенні Управління ДАБІ у Херсонській області.
19.07.2019 року Управлінням ДАБІ у Херсонській області прийнято припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов`язано позивача усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 19.09.2019 року.
02.08.2019 року Управлінням ДАБІ у Херсонській області прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1021-01-15-24, згідно якої на ТОВ "Активгаз Восток" за вчинення порушення, передбаченого абз. 3 п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" накладено штраф у сумі 1 806 300 грн. 
Не погоджуючись з прийнятими постановами про накладення штрафів від 19.07.2019 року №1021-01-15-19, від 02.08.2019 року № 1021-01-15-24 та приписом про усунення порушень від 19.07.2019 року, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції погодився з доводами позивача про те, що стаціонарний заправник газом є заводським виробом і не відноситься до об`єктів будівництва у розумінні містобудівного законодавства. Суд зазначив, що цей об`єкт не є стаціонарною спорудою, оскільки не пов`язаний із фундаментом та не є будівлею, яка має складатися з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій та призначена для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ТОВ "Активгаз Восток", однак не погоджується з мотивами, з яких виходив суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) в редакції, чинні на момент виникнення спірних правовідносин.
Статтею 26 Закону № 3038-VI визначено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Відповідно до ст. 34 Закону № 3038-VI, замовник має право виконувати будівельні роботи після: 
1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".
Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр). Внесення даних до реєстру з присвоєнням реєстраційного номера здійснюється на підставі інформації, наданої органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її отримання 9ч. 3 ст. 34 Закону № 3038-VI).
Частиною 7 зазначеної статті визначено, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
Згідно ст. 37 Закону № 3038-V, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011р. № 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. № 747) затверджено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, який визначає механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пунктом 5 вказаного Порядку визначено, що будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та:
подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта;
видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України “Про оцінку впливу на довкілля”.
Згідно пункту 28 Порядку, замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронний кабінет до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.
Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлена Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14 жовтня 1994 року N 208/94-ВР.
Згідно ст. 1 цього Закону, правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.
Відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Крім того, абзацом 2 пункту 3 частини 2 статті 2 вказаного Закону встановлено, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
В свою чергу, у п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 3038-VI визначено, що замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву;
Згідно ч. 2 ст. 4 Закону № 3038-VI, суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення перевірки ТОВ "Активгаз Восток" стало виявлення під час проведення у період з 16.05.2019 року по 27.05.2019 року перевірки на об`єкті за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт Велика Лепетиха, вул. Миру, 72-а (кадастровий номер: 6521255100:01:001:0355) одноповерхового приміщення оператора автозаправної станції та автогазозаправного модулю, який влаштовано на бетонному фундаменті, які за висновком перевіряючого являються самочинним будівництвом, та встановлення під час цієї перевірки того факту, що розглядувана земельна ділянка перебуває згідно договору від 01.10.2018 року в оренді у ТОВ "Активгаз Восток".
З огляду на вказане Управління ДАБІ у Херсонській області дійшло висновку, що ТОВ "Активгаз Восток" є замовником будівництва, який відповідно до зазначених вище норм чинного містобудівного законодавства і повинен був отримати дозвіл на виконання будівельних робіт, однак цього не здійснив, чим порушив вимоги містобудівного законодавства. Відповідачем притягнуто позивача до відповідальності саме як замовника будівництва - суб`єкта містобудування.
З матеріалів справи встановлено, що дійсно, 01.10.2018 року між власником земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер: 6521255100:01:001:0355) ОСОБА_1 та (Орендодавець) та ТОВ "Активгаз Восток" (Орендар) був укладений договорі оренди земельної ділянки № 25/54-0, згідно якого Орендодавець передає у строкове платне користування Орендарю земельну ділянку площею 0,0309 га, розташовану за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт Велика Лепетиха, вул. Миру, АДРЕСА_1 а.
В свою чергу, з матеріалів справи встановлено, що 26.07.2018 року між ТОВ «ВСК ЕНЕРДЖИ» (Суборендодавець) та ТОВ «Активгаз Восток» (Суборендар) було укладено договір суборенди майна № 07/18, відповідно до якого ТОВ «Активгаз Восток» отримало в платне користування автомобільний газозаправний пункт, який складається з приміщення операторської, мобільного газозаправного модуля (ємність та газораздавальна колонка), які розташовані на улаштованому майданчику площею 0,03 га, що знаходиться за адресою: Херсонська область, смт. Велика Лепетиха, вул. Миру, 72-А. 
Згідно п.2.1 цього договору, об`єкт суборенди надається з метою експлуатації автомобільного газозаправного пункту у власній господарській діяльності суборендаря.
Позивач, заперечуючи проти правомірності прийнятих постанов про накладення штрафу та припису про усунення порушень, посилався на те, що товариством в період часу з 26.07.2018 року по даний час будь-яких будівельних робіт з приводу реконструкції, нового будівництва чи перепланування зазначеного автомобільного газозаправного пункту (АГЗП) не проводилось.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем при здійсненні заходів державного архітектурно-будівельного контролю не встановлено коли саме було здійснено будівництво спірного газозаправного пункту та чи є позивач замовником вказаного будівництва, чи вчинено правопорушення саме позивачем.
Сам лише факт наявності у позивача права користування земельною ділянкою, з урахуванням існування договору суборенди майна від 26.07.2018 року, не свідчить про те, що ТОВ "Активгаз Восток" є замовником будівництва, та у зв`язку із порушенням вимог містобудівного законодавства в частині отримання дозволу на виконання будівельних робіт, має нести відповідальність установлену Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
Будь-яких доказів здійснення позивачем нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів чи споруд відповідачем не надано.
Таким чином, відповідачем належними та допустимими доказами не доведено, що ТОВ "Активгаз Восток" є замовником будівництва автозаправної станції з реалізації зрідженого газу, магазину та приміщення оператора автозаправної станції за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт. Велика Лепетиха, вул. Миру, 72 А, тоді як наданими позивачем доказами навпаки спростовується той факт, що товариство є замовником будівництва.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що притягнення ТОВ "Активгаз Восток" до відповідальності  як замовника будівництва є протиправним, а прийняті відповідачем постанова №1021-01-15-24 від 02.08.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.07.2019 року є протиправними та підлягають скасуванню.
В свою чергу, так як ТОВ "Активгаз Восток" не є в даному випадку суб`єктом містобудування, застосування до позивача штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій є також протиправним.
При цьому, колегія суддів вважає, що в даному випадку при проведенні позапланового заходу державного нагляду (контролю) відповідачем було допущено і процедуру його проведення, що позбавило товариство можливості надати відповідні докази у спростування висновків відповідача стосовно того, що товариство виступає замовником будівництва об`єкту за адресою: Херсонська область, Великолепетиський район, смт. Велика Лепетиха, вул. Миру, 72 А. 
Так, пунктами 7 та 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі – Порядок № 553), встановлено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.
З пояснень відповідача у справі та матеріалів справи встановлено, що направлення на проведення перевірки було вручено представнику позивача 16.07.2019 року в приміщенні Управління ДАБІ у Херсонській області, тоді як сам захід контролю з виїздом на місце проводився за відсутності суб`єкта господарювання, про що свідчить відсутність будь-якої інформації про керівника суб`єкта господарювання чи уповноваженої особи такого суб`єкта.
При цьому, Порядком № 553 передбачено, що пред`явлення службового посвідчення та надання копії направлення для проведення позапланової перевірки здійснюється посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю саме під час здійснення позапланового заходу. 
Проведення перевірки за відсутності керівника товариства або уповноваженої особи товариства позбавило позивача можливості надати відповідні документи у спростування висновків відповідача.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно правової позиції, викладеної Верховним Судом у постанові від 29.08.2018 року у справі № 822/895/17, при не забезпеченні суб`єктом містобудування явки повноважних представників та ненаданні необхідної документації, посадова особа під час проведення перевірки може скласти лише акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва для виконання покладених на них функцій.
У порушення п. 9 Порядку № 553, під час проведення перевірки посадовими особами Управління ДАБІ у Херсонській області не було залучено представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи ТОВ "Активгаз Восток" про наявність підстав для скасування оскаржуваних постанов про накладення штрафу та припису про усунення порушень.
Зазначені вище обставини не були досліджені судом першої інстанції.
В свою чергу, колегія суддів вважає, що за встановлених обставин щодо того, що позивач не виступає в даному випадку суб`єктом містобудування, так як не є замовником будівництва, суд першої інстанції не повинен був надавати оцінку наявності у позивача обов`язку щодо отримання дозволу на виконання будівельних робіт спірного об`єкту. Дослідження вказаного питання за таких обставин є недоцільним та помилковим.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
В даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції не надано належної правової оцінки обставинам справи, доводам сторін по справі, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку, що постановлене Херсонським окружним адміністративним судом рішення від 11.12.2019 року підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення, про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачем було сплачено  судовий збір у розмірі 23 052 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 1036 від 13.08.2019 року, № 1037 від 13.08.2019 року та № 1047 від 22.08.2019 року.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, враховуючи висновок суду про задоволення позовних вимог ТОВ "Активгаз Восток", колегія суддів вважає, що стягненню на користь ТОВ «Активгаз Восток» за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України підлягає сума сплаченого судового збору у розмірі 23 052 грн.
В свою чергу, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2020 року було задоволено заяву представника Державної архітектурно-будівельної інспекції України та відстрочено Державній архітектурно-будівельній інспекції України сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року у справі № 540/1770/19 до ухвалення рішення по даній справі.
Розмір судового збору, який підлягав сплаті при поданні апеляційної скарги, згідно ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2020 року складає 28 815 грн.
Таким чином, стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь Державного бюджету України підлягає сума несплаченого судового збору у розмірі 28 815 грн.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 312, 317, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову №1021-01-15-19 від 19.07.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Активгаз Восток"  визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 60210 грн.
Визнати протиправною та скасувати постанову №1021-01-15-24 від 02.08.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до якої ТОВ "Активгаз Восток" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 3 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 1806300 грн.
Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.07.2019 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Активгаз Восток" (73000, м. Херсон, пр-т Адмірала Синявіна, 37А, код ЄДРПОУ 39889384) сплачений судовий збір в сумі 23052 (двадцять три тисячі п`ятдесят дві) грн. 00 коп.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912) на користь Державного бюджету: отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача: UA9089 9998 03131 1125 60000 26001, код класифікації доходів бюджету: 22030106 судовий збір у розмірі 28 815 (двадцять вісім тисяч вісімсот п`ятнадцять) грн. 00 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          О.В. Єщенко

Суддя:                                                                                         А.Г. Федусик