П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/2736/20 
Головуючий у І інстанції:  Войтун О.Б.  
Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 
16 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Республіки ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки ОСОБА_1 про  примусове видворення за межі території України та затримання, з метою забезпечення примусового видворення, 
В С Т А Н О В И В :
в червні 2020 року позивач Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з позовом до громадянина Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення примусового видворення.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19.06.2020 позов задоволено.
Зобов`язано примусово видворити громадянина Республіки ОСОБА_2 -д`Івуар ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України до країни походження та затримати громадянина Республіки ОСОБА_2 -д`Івуар ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення терміном до 6 (шести) місяців, починаючи з 00 год. 00 хв. 27.06.2020.
Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні адміністративного позову.
Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам та доказам, що присутні в матеріалах справи.
Позивач в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.
Відповідач в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, обмежені строки розгляду справи та жоден з учасників справи в судове засідання не з`явився, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, апеляційну скаргу задовольнити, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами, 07 червня 2019 року о 11:30 год. представниками прикордонної поліції Румунії за незаконний перетин державного кордону України до Румунії, на напрямку 736 прикордонного знаку, на відстані 500 метрів від лінії державного кордону в тилу Румунії було затримано без документів групу осіб, в тому числі і громадянина, який назвався громадянином Республіки ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
29 червня 2019 року о 10:00 год. в ході проведення прикордонно-представницької зустрічі із представниками прикордонної поліції Румунії, в рамках прискореної процедури реадмісії, в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Красноїльськ» було передано представникам Чернівецького прикордонного загону громадянина Республіки ОСОБА_2 - ОСОБА_5 .
У зв`язку з зазначеним начальником Чернівецького прикордонного загону було прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його залишити територію України у термін до 01.07.2019.
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.07.2019 затримано відповідача на строк до шести місяців з метою його ідентифікації.
18.12.2019 рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці продовжено строк затримання громадянина Республіки ОСОБА_2 -д`Івуар ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації його особи, терміном на шість місяців, починаючи з 27 грудня 2019 року.
Особу нелегального мігранта встановлено на підставі перепустки, яка має силу тимчасового паспорта №087/АМВАС/RUS-5/OB, видане 17.03.2020.
У зв`язку із пандемією вірусу COVID-19 на території України та запровадженням карантинних заходів, міжнародні авіарейси тимчасово призупинені, на підставі чого не має можливості щодо виконання вимоги примусового повернення.
З урахуванням зазначеного позивач звернувся з відповідним позовом до суду та просив прийняти рішення про примусове видворення громадянина Республіки ОСОБА_2 -д`Івуар ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України та з метою забезпечення примусового видворення затримати відповідача на строк 6 місяців.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що виконувати рішення начальника Чернівецького прикордонного загону від 29.06.2019 про примусове повернення за межі території України відповідач не має можливості, оскільки у нього відсутні кошти та документи, а також відсутні законні підстави перебувати на території України, оскільки на даний час строк перепустки, яка має силу тимчасового паспорта №087/АМВАС/RUS-5/OB, видана 17.03.2020 закінчився та потребує продовження.
Згідно довідки виданої ТзОВ «АВІА СИСТЕМНИЙ ІНТЕГРАЛЬНИЙ СЕРВІС» пасажирське міжнародне авіа сполучення з країнами Азії та Африки тимчасово призупинено та орієнтовно буде відновлено з 01.07.2020. Таким чином з об`єктивних причин у строк до 27.06.2020 року відповідач покинути територію України не має можливості.
З урахуванням вказаного та на підставі доказів, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов обґрунтований та підлягає задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 129-1 Конституції України   визначено, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на території України.
Як передбачено ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно з приписами ч.11-13 ст.289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Враховуючи зазначене колегія суддів приходить до висновку, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано на термін шість місяців, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у відповідача відсутні визначені законодавством та міжнародними договорами України підстави для перебування в Україні, відсутні також обставини, які, згідно ч.8 ст.26 та ч.1 ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» забороняють примусове видворення за межі України (Відповідач не перебуває у процедурі визнання біженцем та особами, які потребують додаткового захисту; не підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; в країні громадянської належності їх життю або свободі не загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; не загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; не загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки).
Крім того, відповідно до ч.18 ст.289 КАС України на час апеляційного оскарження іноземці або особи без громадянства, у яких відсутні документи, що дають право на виїзд з України, продовжують утримуватися у спеціально обладнаних для цих цілей приміщеннях органів (підрозділів) охорони державного кордону чи Служби безпеки України або в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, вбачається з матеріалів справи виконати рішення начальника Чернівецького прикордонного загону від 29.06.2019 про примусове повернення за межі території України відповідач не має можливості, оскільки у нього відсутні кошти та документи, а також відсутні законні підстави перебувати на території України, оскільки на даний час строк перепустки, яка має силу тимчасового паспорта №087/АМВАС/RUS-5/OB, видана 17.03.2020, закінчився 16.05.2020 та потребує продовження.
Крім того у зв`язку із пандемією вірусу COVID-19 на території України та запровадженням карантинних заходів (постанови КМ України №211 від 11.03.2020), міжнародні авіарейси тимчасово призупинені.
Згідно довідки виданої ТзОВ «АВІА СИСТЕМНИЙ ІНТЕГРАЛЬНИЙ СЕРВІС» пасажирське міжнародне авіа сполучення з країнами Азії та Африки тимчасово призупинено та орієнтовно буде відновлено з 01.07.2020 (а.с.13).
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з об`єктивних причин у строк до 27.06.2020 відповідач покинути територію України не має можливості.
Однак, колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Основними аргументами апеляційної скарги є те, що позовна заява була подана до суду з пропуском строку звернення до суду, а також була подана особою, яка не має на це повноважень.
Щодо повноважень особи, яка подала відповідну позовну заяву в межах даного адміністративного позову, колегія суддів зазначає, що допуск позовної заяви до подальших процесуальних дій суду належить виключно до повноважень суду першої інстанції, оскільки колегія суддів при перегляді правомірності оскаржуваного рішення (без зазначення заперечень з ухвалою про відкриття провадження від 17.06.2020) не в праві надавати аргументацію позову в призмі п.3 ч.4 ст.169 КАС України та підстав щодо відкриття провадження судом першої інстанції з фактом наявності чи відсутності наказу щодо особи, яка підписала відповідну позовну заяву.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, а саме додатків до відзиву на апеляційну скаргу (Наказ №153-вв від 29.05.2020), ОСОБА_6 виконував обов`язки начальника Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України в період з 01.06.2020 по 25.06.2020.
Щодо строку звернення до адміністративного суду, колегія суддів зазначає, що як встановлено з матеріалів справи, рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 02.07.2019 затримано відповідача на строк до шести місяців з метою його ідентифікації.
18.12.2019 рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці продовжено строк затримання громадянина Республіки ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації його особи, терміном на шість місяців, починаючи з 27 грудня 2019 року.
Особу нелегального мігранта встановлено на підставі перепустки, яка має силу тимчасового паспорта №087/АМВАС/RUS-5/OB, виданої 17.03.2020 та дійсної до 16.05.2020.
Крім того, начальником Чернівецького прикордонного загону було прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Республіки ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його залишити територію України у термін до 01.07.2019.
Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Згідно з ч.2 ст.122 КАС України передбачено, що для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Як передбачено ч.1 ст.26 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.5 ст.26 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з ч.6 ст.26 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Відповідно до ч.1 ст.30 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно з п.1 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150, у разі виявлення підстав, передбачених частиною першою статті 30 Закону №3773-VI, органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Як передбачено ч.1 ст.288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку, що підстави, які дають позивачу право на пред`явлення вищезазначених позовних вимог виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Разом з тим, перебіг трьохмісячного строку для звернення до суду з даним позовом розпочався 01.07.2019 після закінчення строку для виконання рішення начальника Чернівецького прикордонного загону про примусове повернення з України.
В свою чергу, як вбачається з штемпеля суду першої інстанції на позовній заяви, позивач звернувся до суду з відповідним позовом 17.06.2020, тобто з порушенням строку звернення до суду з адміністративним позовом передбаченого ч.2 ст.122 КАС України.
Як вбачається з матеріалів справи із заявою про поновлення пропущеного строку звернення до суду з даним позовом позивач не звертався, вказане питання судом першої інстанції на стадії вирішення питання про відкриття провадження та в подальшому не вирішувалось.
Згідно з ч.3 ст.123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Схожий висновок зазначений в постанові Верховного Суду від 08.08.2019 в справі №362/1634/19.
Аналізуючи наведені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки факту пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду, що призвело до постановляння помилкового судового рішення.
Відповідно до положень пункту 3 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Частиною 1 статті 319 КАС України передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню і позовна заява залишається без розгляду з підстав, встановлених статтею 240 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами 3 та 4 статті 123 цього Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позовну заяву слід залишити без розгляду.  
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу громадянина Республіки ОСОБА_7 ОСОБА_8  задовольнити  повністю.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 19 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України та затримання, з метою забезпечення примусового видворення   скасувати.
Адміністративний позов Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України та затримання, з метою забезпечення примусового видворення  залишити без розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.272, 328, 329 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Ватаманюк Р.В.