Постанова                                                   
іменем України
8 вересня 2020року
м. Київ
справа № 296/2281/15
провадження № 51-809км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
                                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями та змінами захисника засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року у кримінальному                          провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                  № 12015060020000736, за обвинуваченням                                
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина  України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше судимого,
 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22 серпня 2019 року ОСОБА_6  засуджено за частиною 2 статті 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі частини 1 статті 71 КК до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 19 лютого 2013 року і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна.
Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з 22 серпня 2019 року. На підставі частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VІІІ) у строк покарання зараховано строк перебування під вартою з 8 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він                             5 лютого 2015 року близько 11:20, перебуваючи біля будинку №158 на вул. Корольова у м. Житомирі, помітив припаркований автомобіль марки «Volkswagen» Т4», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , та, скориставшись тим, що передні дверцята були не замкнені, проник в автомобіль і незаконно заволодів транспортним засобом, виїхавши на головну дорогу на вулицю Корольова, де вчинив ДТП та був затриманий працівниками правоохоронних органів. Злочинними діями ОСОБА_6 потерпілому завдано матеріальної шкоди на загальну суму 24 078, 90 грн.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 21 листопада 2019 рокувирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22 серпня 2019 року змінено.
На підставі статті 66 КК обставиною, що пом`якшує покарання, визнано добровільне відшкодування шкоди та на підставі частини 5 статті 72 КК                     ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з     5 лютого по 11 лютого 2015 року та з 8 лютого 2019 року по 21 листопада                  2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок  Корольовського районного суду м. Житомира від 22 серпня                      2019 року стосовно ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
 
У касаційній скарзі та доповненнях зі змінами захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. При цьому просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Свої вимоги захисник обгрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції неправомірно не застосував статтю 69 КК та не пом`якшив його підзахисному покарання за умови того, що другою пом`якшуючою покарання обставиною визнано відшкодування потерпілому завданих збитків, чим, на думку захисту, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
 
При цьому захисник, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що суд апеляційної інстанції не в повній мірі надав відповіді на доводи апеляційної скарги його підзахисного та не обгрунтував свою позицію щодо мотивів відмови у пом`якшенні покарання та відсутності підстав для зарахування строку перебування під вартою з 30 листопада                     2012 року по 19 березня 2013 року.
 
Невідповідість призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого захисник обґрунтовує тим, що його підзахисний беззаперечно визнав вину, погодився на здійснення правосуддя відповідно до вимог частини 3 статті 349 Кримінального процесуального кодексцу України (далі – КПК), має дві пом`якшуючі покарання обставини, крім того, відсутні обтяжуючіпокарання обставини, а потерпілий не наполягав на суворості покарання, тому вважає, що призначене його підзахисному покарання без застосування статті 69 КК занадто суворе.
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника і засудженого, які підтримали касаційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення такої скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Як убачається з касаційної скарги захисника, він не оспорює та                                     не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості  ОСОБА_6  та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.
 
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції обмежився у дослідженні доказів, оскільки провадження відбувалось за правилами частини 3 статті 349 КПК.
 
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини кримінального правопорушення, встановлені в суді, та дані про особу винного. При цьому у своєму рішенні послався на молодий вік ОСОБА_6 , його посередню характеристику за місцем проживання, а також на думку потерпілого, який не наполягав на суворості призначеного покарання. Урахувавши попередню судимість особи, а також те, що злочин вчинено в період іспитового строку, остаточне покарання призначив за правилами статті 71 КК за сукупністю вироків, призначивши до відбування 5 років і 2 місяці позбавлення волі.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, однак задовольнив частково апеляційну скаргу захисника та визнав пом`якшуючою покарання обставиною  відшкодування потерпілому завданих збитків. При цьому суд апеляційної інстанції належним чином вмотивував своє рішення, вказавши, що не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання, а доводи апеляційної скарги винного відхиляє, оскільки його посилання на щире каяття, характеристику за місцем проживання, попередні судимості та відсутність обтяжуючих покарання обставин повною мірою враховано судом першої інстанції. Водночас призначене судом покарання є достатнім для виправлення особи та співмірним з вчиненим злочином, а відшкодування збитків, як додаткова пом`якшуюча обставина не дає достатніх підстав для застосування статті 69 чи статті 75 КК. 
Із висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія  суддів та не вбачає належними доводи касаційної скарги захисника щодо неврахування судами такої пом`якшуючої обставини, як відшкодування збитків, оскільки зі змісту статті 69 КК убачається, що суд може за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, однак таким правом пом`якшити покарання суд з різних причин може і не скористатись.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду в частині визначеного строку призначеного покарання, оскільки суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та мав усі підстави для визначення саме такого строку без застосування статті 69 КК, що належним чином вмотивував.
Крім того, слід зауважити, що розмір призначеного засудженому покарання є наближеним строком до мінімальної межі санкції частини 2 статті 289 КК, відповідно до якої встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від                 5 до 8 років. Тобто призначене засудженому покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. 
 
Інших доводів, які б вказували на невідповідність призначеного засудженому покарання, захисником у касаційній скарзі не наведено, а його посилання на невмотивованість ухвали суду апеляційної інстанції є неспроможними, оскільки суд належним чином вмотивував усі доводи апеляційної скарги його підзахисного.
 
Неспроможними є також доводи касаційної скарги захисника в частині неправильного застосування статті 72 КК при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_6 .
 
Відповідно до частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада                 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно із Законом №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року,  зміст частини 5 статті 72 КК викладено в наступній редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступне. 
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні частини 1 статті 5 КК ). 
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого, визнав її доводи щодо неправильного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення у строк покарання, спроможними та змінив вирок місцевого суду.
Разом із тим суд апеляційної інстанції належним чином вмотивував своє рішення та правомірно відмовив ОСОБА_6 у зарахуванні строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні з 30 листопада 2012 року по 19 березня 2013 року.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 19 лютого 2013 року ОСОБА_6 було визнано винним і засуджено за частиною 2 статті 185 КК та на підставі частини 4 статті 70  КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Ухвалою Дергачівського районного суду Харківської області від 11 серпня                   2014 року ОСОБА_6 було звільнено умовно-достроково на підставі статті 107 КК на 1 рік 5 місяців 7 днів від призначеного покарання. 
Отже, ураховуючи зазначені судові рішення, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що зарахування строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі допускається в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, а враховуючи, що строк попереднього ув`язнення                   ОСОБА_6 за вищевказаними рішеннями було враховано при відбутті ним покарання та застосуванні щодо нього умовно-дострокового звільнення, таке зарахування у цьому кримінальному провадженні не може бути застосовано повторно.
З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає неспроможними доводи захисника в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення його підзахисному і визнає їх неспроможними з урахуванням того, що вони є аналогічними вимогам апеляційної скарги.
Таким чином, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а ухвала суду є обґрунтованою та належним чином вмотивованою з додержанням вимог                  статті 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника – без задоволення.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3