СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2020 р.                                                                       Справа №922/1668/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., 
при секретарі Довбиш А.Ю.,
за участю представників:
апелянта (Прокуратури Харківської області) - Горгуль Н.В., посвідчення №036152 від 29.10.2015 року;
першого відповідача - Скидан М.А., посвідчення №2245 до 31.12.2020 року, довіреність №08-21/4273/2-19 від 19.12.2019 року, рішення №2006/20 від 26.02.2020 року;     
другого відповідача - Романенко Т.М., посвідчення №3179 до 31.12.2020 року, довіреність №13451 від 24.12.2019 року;
третього відповідача - Сай Л.В., посвідчення №2758 від 23.04.2019 року, ордер серія ПТ№141248 від 27.08.2020 року; Кіріла Г.П. (особисто);

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Прокуратури Харківської області, м.Харків, (вх.№1984Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 16.07.2020 року по справі №922/1668/20,
за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області, м.Харків,
до 1. Харківської міської ради, м.Харків,
2. Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м.Харків,
3. фізичної особи-підприємця Кіріла Георгія Павловича, м.Харків,
про визнання недійсним договору, скасування рішення та повернення майна,-

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2020 року Керівник Харківської місцевої прокуратури №1 звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради і фізичної особи-підприємця Кіріла Георгія Павловича, в якій просив:
1. Визнати незаконним та скасувати рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.02.2018 року №1008/18 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме, п. 69 додатку до рішення;
2. Визнати недійсним договір №5638-В-С від 24.09.2018 року купівлі-продажу нежитлових приміщень підвалу №1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м. в житловому будинку літ. "А-16", розташованих за адресою: м.Харків, проспект Перемоги, будинок 73-А, укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та фізичною особою-підприємцем Кіріла Георгієм Павловичем, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №3483;
3. Зобов`язати фізичну особу-підприємця Кіріла Георгія Павловича повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення підвалу №1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м. в житловому будинку літ. "А-16", розташовані за адресою: м.Харків, проспект Перемоги, будинок 73-А, та вартістю 319560 грн., шляхом підписання відповідного акту прийому-передачі вказаного майна;
4. Судовий збір за подання даної позовної заяви стягнути з відповідачів за таким реквізитами: прокуратура Харківської області, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м.Київ, код 820172, рахунок UА 178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету -090101035212041007171, код класифікації видатків бюджету - 2800.
В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує на те, що рішення Харківської міської ради від 21.02.2018 року №1008/18 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що прийнято з порушенням вимог ст. 345 Цивільного кодексу України, ст. 25 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» ст. ст. 1, 2, 4, 29 Закону України «Про приватизацію державного майна», ст.ст. 11, 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)». Договір купівлі-продажу №5638-В-С від 24.09.2018 року, укладений на підставі вказаного рішення Харківської міської ради, підлягає визнанню недійсним, оскільки укладений з порушенням вимог ст.ст. 203, 215-216 Цивільного кодексу України.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.07.2020 року по справі №922/1668/20 (повний текст складено 23.07.2020 року, суддя Суслова В.В.) у позові відмовлено.
Прокуратура Харківської області з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 16.07.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити. Крім того апелянт просить суд відшкодувати йому судові витрати і здійснювати розгляд справи за його участі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на безпідставність посилання суду першої інстанції на наявність у орендаря переважного права на викуп орендованого майна на підставі п. 5.6 додаткової угоди №9 до договору оренди нежитлових приміщень. Вважає, що процедура приватизації шляхом викупу орендованого майна орендарем має здійснюватися відповідно до ст. 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та п. 8.1 Порядку продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (у тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни) за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону, затвердженого Наказом Фонду державного майна від 02.04.2012 року за №439 (який діяв на час прийняття Харківською міською радою оспорюваного рішення), згідно з якими продаж об`єктів малої приватизації (до яких відносяться спірні нежитлові приміщення) має бути проведений виключно шляхом проведення аукціону або конкурсу, і лише у виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, зокрема шляхом викупу орендарем об`єкту оренди, якщо ним за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення цього майна в розмірі не менше як 25 відсотків його ринкової вартості, але орендарем поліпшення орендованого майна не проводились. Вважає, що недотримання відповідачами зазначених норм чинного законодавства під час проведення приватизації унеможливило раціональне та ефективне використання комунального майна громади міста Харкова та порушило матеріальні інтереси держави та територіальної громади міста Харкова.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.08.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою прокуратури; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви, документи та докази в обґрунтування своєї позиції по справі; справу призначено до розгляду в судове засідання.
25.08.2020 року від другого відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№7876), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Другий відповідач вказує на те, що відповідачами повністю дотримано спосіб і порядок проведення процедури приватизації, а при прийнятті рішення Харківської міської ради «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова» №412/16 від 26.10.2016 року у повному обсязі дотримано приписи Законів України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств» (малу приватизацію), «Про місцеве самоврядування» та Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2017-2022 роки, затвердженої рішенням 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 року №691/17.
Перший відповідач 25.08.2020 року надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№7877), який є тотожним за змістом до відзиву другого відповідача і в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
28.08.2020 року від третього відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8040), в якому просить суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що право на викуп орендованого майна виникло в нього із договору оренди, положень статті 289 Господарського кодексу України, і йому кореспондує обов`язок орендодавця у разі продажу майна здійснити продаж саме їй за умови належного виконання орендарем своїх обов`язків за договором найму. При цьому, спірне майно знаходилося у наймі починаючи з 2001 року і за цей час було проведено поліпшення майна.
У судовому засіданні 07.09.2020 року представник прокуратури підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні.
Представники відповідачів проти позиції апелянта заперечували з підстав викладених у відзивах.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі і відзивах на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 19.01.2001 року між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ФОП Кіріла Г.П. укладено договір оренди нежитлового приміщення (будівлі) №1945, відповідно до якого третьому відповідачу було передано в оренду під перукарню нежитлове приміщення (будівлю) загальною площею 108,5 кв.м., розташовану за адресою: м.Харків, пр.Перемоги, 73 "а", літ. "А-16". Згідно пункту 3.1. вищевказаного договору вартість об`єкту оренди складала 43600 грн. 
Після припинення дії договору оренди нежитлового приміщення (будівлі) №1945 від 19.01.2001 року, між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ФОП Кіріла Г.П. укладено договір оренди нежитлового приміщення (будівлі) №3468 від 12.11.2008 року на нежитлові приміщення в підвальній частині № XVI, XVII загальною площею 108,5 кв.м., які належать до комунальної власності територіальної громади м.Харкова, за адресою: м.Харків, пр. Перемоги, 73-А, літ. "А-16".
Додатковою угодою №9 від 30.10.2017 року до договору оренди №3468 від 12.11.2008 року договір викладено в новій редакції.
Так, відповідно до п. 1.1. договору орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлові приміщення підвалу № 1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м., які належать до комунальної власності територіальної громади м.Харкова за адресою: м.Харків, пр. Перемоги, 73-А, літ. "А-16". Вартість об`єкту оренди, згідно п. 3.1. договору складає 337840,00 грн., без ПДВ.
Відповідно до п. 5.6. договору орендар, який належно виконує свої обов`язки, у разі продажу майна, що передане в оренду, має переважне право перед іншими особами на його викуп.
21.06.2017 року рішенням 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання №691/17 «Про програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2017 - 2022 року», з метою найбільш ефективного використання нежитлового фонду м.Харкова та поповнення бюджету міста Харкова, на підставі Законів України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», ст. 26, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», керуючись ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Харківська міська рада вирішила затвердити програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2017 - 2022 року згідно з додатком. Зазначено, що Управлінню комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради проводити за рахунок орендарів незалежну оцінку вартості об`єктів нерухомого майна та у встановленому порядку укласти договори купівлі-продажу відповідних об`єктів.
Програма приватизації майна, що знаходиться в комунальній власності територіальної громади м.Харкова, здійснюється на підставі рішень сесій Харківської міської ради (надалі - програма).
Відповідно до програми продавець - територіальна громада м.Харкова в особі Харківської міської ради, від імені якої діє Управління. Покупцями об`єктів приватизації можуть бути: громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства; юридичні особи, зареєстровані на території України, крім передбачених пп. 1.3.3 цієї програми; юридичні особи інших держав, крім передбачених пп. 1.3.3 цієї програми.
Рішенням Харківської міської ради «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м Харкова» від 21.02.2018 року №1008/18 вирішено провести відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова шляхом викупу (згідно з додатком).
Згідно п. 69 додатку до рішення нежитлове приміщення підвалу в житловому будинку розташованого за адресою: м.Харків, просп. Перемоги, 73-А, літ. "А-16", загальною площею 104,9 кв.м. підлягали приватизації шляхом викупу ФОП Кіріла Г.П.
На виконання вказаного рішення Управлінням комунального майна та приватизації доручено суб`єкту оціночної діяльності ФОП Копійко В.Л. проведення оцінки вартості  об`єкта комунальної власності територіальної громади м.Харкова нежитлових приміщень загальною площею 104,9 кв.м., за адресою: м.Харків, просп. Перемоги, 73-А станом на 28.02.2018 року.
Відповідно до звіту про оцінку нерухомого майна від 28.02.2018 року, ринкова вартість зазначеного об`єкта складає 266300 грн. без урахування ПДВ. Висновок затверджено 05.03.2018 року.
24.09.2018 року між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради і ФОП Кіріла Г.П. укладено договір купівлі-продажу №5638-В-С.
Договір нотаріально засвідчений та зареєстрований в реєстрі за №3482. Відповідно до акту №5638-В-С нежитлові приміщення передані ФОП Кіріла Г.П.
Звертаючись із позовом у даній справі до суду, прокурор зазначив, що Харківська міська рада незаконно обрала спосіб приватизації оспорюваного майна шляхом викупу орендарем. Прокурор наполягає на тому, що рішення міської ради 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова» від 21.02.2018 року №1008/18 в частині, а саме п. 69 додатку до рішення є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з тим, що прийнято з порушенням вимог ст. 345 Цивільного кодексу України, ст. 25 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ст.ст. 1, 2, 4, 29, Закону України «Про приватизацію державного майна», ст.ст. 11, 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)». 
При цьому, прокурором наголошено про те, що Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації, а саме Управління комунального майна, має укласти відповідний договір купівлі-продажу, як правило, за результатами проведення аукціону або конкурсу (конкурсний продаж). У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, а саме в даному випадку продаж шляхом викупу орендарем об`єктів, які вже перебувають у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна. Зокрема, у звіті про оцінку майна, договорі оренди, договорі купівлі-продажу, заявці орендаря з проханням надати дозвіл на приватизацію будь які відомості про такі поліпшення відсутні. А отже, орендарем до органу приватизації не подавались документи, що містять невід`ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації. Прокурор вважає, що обраний спосіб приватизації не тільки є незаконним, а й суперечить інтересам держави та територіальної громади.
Вважаючи, що під час прийняття оскаржуваного рішення Харківської міської ради, в процесі здійснення процедури відчуження об`єктів нерухомості та укладання спірних договорів купівлі-продажу відповідачами були порушені вимоги Закону України «Про приватизацію державного майна», Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2017 - 2022 роки, що безпосередньо порушує права та інтереси територіальної громади м.Харкова, прокурор звернувся з відповідною позовною заявою до Господарського суду Харківської області.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, колегія суддів вказує про таке.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, колегія суддів вказує про таке.
Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України. Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і фізичними особами у відповідності до ст.74 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Відповідно до ч. 2 ст. 16-2 Закону України «Про приватизацію державного майна», викуп об`єктів малої приватизації здійснюється відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 11 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин), викуп застосовується щодо об`єктів малої приватизації, які не продано на аукціоні, за конкурсом, а також у разі, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими актами. Порядок викупу об`єкта встановлюється Фондом державного майна України.
Положеннями ст. 10 Закону передбачено, що відповідний орган приватизації публікує в інформаційному бюлетені та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації, перелік об`єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу, який містить назву об`єкта приватизації та його місцезнаходження.
Зазначений перелік публікується не пізніш як за 15 днів з дня прийняття рішення про затвердження переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу.
Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 18-2 Закону, приватизація об`єктів групи А здійснюється з урахуванням таких особливостей: у разі прийняття рішення про приватизацію орендованого державного майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) орендар одержує право на викуп такого майна, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
Рішенням 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 року №691/17 затверджено Програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2017-2022 роки (далі-Програма), яка діяла на момент приватизації майна.
Відповідно до п. 3.3. Програми приватизація об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова здійснюється способами, що визначаються законодавством України і цією Програмою.
Пунктом 3.4. Програми передбачено, що одним зі шляхів приватизації об`єктів є викуп.
Згідно п. 12.2 Програми продаж об`єктів комунальної власності, які до набрання чинності цієї Програми включено до переліку об`єктів, що підлягають приватизації, та щодо яких прийнято рішення про приватизацію, а також таких, що перебувають в процесі приватизації, здійснюється відповідно до прийнятого рішення про приватизацію з урахуванням способів продажу, передбачених цією Програмою, якщо це не суперечить п. 3.10 цієї Програми.
Викуп застосовується щодо об`єктів комунальної власності, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими та нормативними актами, а також щодо тих, які не продано на аукціоні, за конкурсом.
За змістом п. 8.1. Порядку продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону, затвердженим ФДМУ від 02.04.2012 року №439, викуп об`єктів малої приватизації застосовується відповідно до пункту 3.3 розділу III та пункту 7.15 розділу VII цього Порядку щодо об`єктів малої приватизації, які не продані на аукціоні, за конкурсом, а також якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено чинним законодавством України.
Таким чином, продаж має бути проведений виключно шляхом аукціону або конкурсу (конкурсний продаж). У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, а саме в даному випадку продаж шляхом викупу орендарем об`єкту, який вже перебуває у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
З наведеного слідує, що Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж об`єктів нерухомого майна, що перебувають у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації, а саме Управління, має право укласти відповідний договір купівлі-продажу. При цьому такий продаж має бути проведений шляхом аукціону або за конкурсом. У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, а саме в даному випадку продаж шляхом викупу орендарем об`єкта, який перебуває у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 % ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
З огляду на наведене помилковим є висновок суду першої інстанції, про фактичну можливість органом місцевого самоврядування самостійно обирати спосіб приватизації спірних нежитлових приміщень без урахування наведених законодавчих обмежень.
Також суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення статті 289 Господарського кодексу України та частини 2 статті 777 Цивільного кодексу України, з яких виплаває наявність переважного права у наймача на викуп об`єкта оренди з огляду на таке.
Варто зазначити, що загальні норми права поширюють дію на певний рід відносин, а спеціальні - на вид відносин в межах роду з метою конкретизації правового регулювання з урахуванням специфіки такого виду відносин. Норми Цивільного кодексу України і норми інших законів співвідносяться між собою як загальні і спеціальні норми. Законодавчі акти, які містять спеціальні норми, мають пріоритет у застосуванні в правозастосовчій практиці щодо інших законодавчих актів України. Отже, процедура викупу орендарем повинна здійснюватися саме відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Колегією суддів встановлено факт відсутності здійснення невід`ємних поліпшень спірного майна саме в період перебування нерухомого майна в оренді. Наразі з боку третього відповідача у судовому засіданні було вказано про значний час перебування майна в оренді, а отже і наявність невід`ємних поліпшень спірного майна більше ніж на 25%, проте такі посилання не доведені належними, допустимими та достатніми доказами.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення Харківської міської ради щодо проведення приватизації шляхом викупу є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що регулює порядок здійснення приватизації, а саме ст. 1, 2, 4, 25, 29 Закону України «Про приватизацію державного майна» та ст. 11, 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Посилання на те, що п. 5.6 договору оренди передбачено, що орендар, який належно виконує свої обов`язки, у разі продажу майна, що передане в оренду, має переважне право перед іншими особами на його викуп, не може застосовуватись у даній ситуації, оскільки сама процедура викупу орендарем повинна здійснюватися відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
При цьому, необґрунтованим є посилання відповідачів на підтвердження свого висновку про право Ради самостійно обирати будь-який спосіб приватизації на рішення Конституційного Суду України від 13.12.2000 року №14-рп/2000 у справі №1-16/2000 за конституційним зверненням товариства покупців членів трудового колективу перукарні №163 «Черемшина» щодо офіційного тлумачення окремих положень ст. 7 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (справа про визначення способу малої приватизації), оскільки Конституційний Суд України в цьому рішенні роз`яснив, що право органів, які здійснюють функції розпорядження державною власністю, самостійно визначати спосіб приватизації обмежується випадками, передбаченими законом.
Суд зазначає, що саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.06.2020 року у справі №922/2593/19, від 17.06.2020 року у справі №922/1958/19. Дана постанова була прийнята у справі яка склалася в аналогічних правовідносинах та з аналогічним предметом спору, а тому враховується судом при розгляді даної справи.
У даному випадку місцевий господарський суд, в порушення вимог 86 Господарського процесуального кодексу України безпідставно залишив поза увагою та не надав належної правової оцінки:
-змісту звіту про оцінку майна від 28.02.2018 року, складеного ФОП Копійко В.Л. про вартість нежитлових приміщень, в яких відсутні будь-які відомості про те, що проводились ремонтні роботи у цих нежитлових приміщеннях, у т. ч. було здійснено їх невід`ємні поліпшення;
-обставині неподання ФОП Кіріла Г.П. до органу приватизації (до Управління) документів, передбачених п. 2.2 Порядку №377, щодо здійснення невід`ємних поліпшень орендованого майна.
Частиною 1 ст. 21 Цивільного кодексу України передбачено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Оскільки колегією суддів встановлено недотримання Харківською міською радою вимог законодавства при ухваленні п.69 додатку до рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 21.02.2018 року №1008/18, останнє є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в даній частині є правомірними та підлягають задоволенню.
Щодо позову в частині визнання договору купівлі-продажу нежитлового приміщення недійсним, та зобов`язання повернути нежитлові приміщення які є предметом зазначеного договору, суд зазначає наступне.
Згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до статті 23 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» право власності на державне майно підтверджується договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником відповідного органу приватизації, а також актом приймання-передачі зазначеного майна. Договір купівлі-продажу державного майна підлягає нотаріальному посвідченню та у випадках, передбачених     законом, державній реєстрації. Договір включає: назву підприємства, його адресу; відомості про продавця та покупця; ціну продажу об`єкта на аукціоні, за конкурсом або розмір викупу; взаємні зобов`язання продавця і покупця; номери їх розрахункових рахунків; назви і адреси банківських установ; умови внесення платежів. До договору включаються зобов`язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, відповідальність та правові наслідки їх невиконання. Договір купівлі-продажу є підставою для внесення коштів у банківську установу на обумовлений договором рахунок як оплату за придбаний об`єкт приватизації.
Частиною 1 ст. 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
У спірному договорі купівлі-продажу нежитлових приміщень від 24.09.2018 року №5638-В-С, який укладений між ФОП Кіріла Г.П. та Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, зазначено, що його укладено зокрема на підставі рішення 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 року №691/17 «Про програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2017-2022 рр.» та рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 21.02.2018 року №1008/18.
Оскільки п.69 додатку до рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 21.02.2018 року №1008/18 підлягає визнанню незаконним та скасуванню згідно з даним судовим рішенням, вказане свідчить про наявність порушень вимог чинного законодавства України при укладанні вказаного вище договору купівлі-продажу нежитлових приміщень 24.09.2018 року №5638-В-С на нежитлові приміщення підвалу №1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м. в житловому будинку літ. "А-16", розташованих за адресою: м.Харків, проспект Перемоги, будинок 73-А, що посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №3483.
У зв`язку з чим вимоги позивача про:
- визнання недійсним договору №5638-В-С від 24.09.2018 року купівлі-продажу нежитлових приміщень підвалу №1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м. в житловому будинку літ. "А-16", розташованих за адресою: м.Харків, проспект Перемоги, будинок 73-А, укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та фізичною особою-підприємцем Кіріла Георгієм Павловичем, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №3483;
- зобов`язання фізичну особу-підприємця Кіріла Георгія Павловича повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення підвалу №1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м. в житловому будинку літ. "А-16", розташовані за адресою: м.Харків, проспект Перемоги, будинок 73-А, та вартістю 319560 грн., шляхом підписання відповідного акту прийому-передачі вказаного майна
є правомірними та підлягають задоволенню.
При цьому колегія суддів погоджується в позицією апеляційної скарги Прокуратури Харківської області про помилкове посилання суду першої інстанції, як підстави для відмови в задоволенні позову, на практику Європейського суду по правам людини в розрізі питання неможливості витребування у добросовісного набувача майна, яке вибуло з володіння держави внаслідок порушень, допущених уповноваженими посадовими особами, які здійснюють функцію управління державним майном (спори щодо порушення ч. 1 статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини у застосуванні статті 1 Першого протоколу до Конвенції щодо втручання держави у право на мирне володіння майном (зокрема, рішення у справах «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986 року, «Щокін проти України» від 14.10.2010 року, «Сєрков проти України» від 07.07.2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22.01.2009 року, «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23.01.2014 року), якою напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Так, втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу - втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності має бути дотримана справедлива рівновага між інтересами суспільства та правами власника.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року зазначив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.
У даному випадку вбачається недотримання першим та другим відповідачем процедури розпорядження комунальною власністю вимогам законодавства.
Отже, позбавлення набувача його майна, шляхом часткового скасування рішення органу місцевого самоврядування, визнання спірного договору купівлі-продажу недійсним та повернення майна у комунальну власність є пропорційним втручанням з боку держави, яке переслідує «суспільний» та «публічний інтерес», ґрунтується на розумних підставах.
При цьому відповідна особа не несе «індивідуальний і надмірний тягар», оскільки часткове скасування рішення органу місцевого самоврядування, визнання спірного договору купівлі-продажу недійсним та повернення майна у комунальну власність є єдиним законним та справедливим способом усунення виявленого судом порушення. Правовим наслідком задоволення позову є повернення сторонами усього, що вони одержали на виконання спірного правочину, тобто фактично повернення набувачу коштів, сплачених на виконання правочину.
Відтак, у даній справі позбавлення набувача його майна, шляхом часткового скасування рішення органу місцевого самоврядування, визнання спірного договору купівлі-продажу недійсним та повернення майна у комунальну власність є пропорційним втручанням з боку держави, а отже є законним в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Щодо не доведення позивачем порушення спірним правочином інтересів держави і суспільства, його моральних засад, які були б співрозмірні із наслідком таких порушень слід зазначити таке.
Як було вище встановлено колегією суддів обраний органом місцевого самоврядування спосіб приватизації незаконним та фактично свідчить про не проведення конкурсного продажу об`єктів нерухомості, що виключає у тому числі можливість отримання за об`єкт приватизації більшої ринкової вартості. Така ситуація з не проведенням конкурсного продажу об`єктів суперечить меті, принципам та завданням приватизації щодо максимального наповнення бюджету, зазначеним у законодавстві, зокрема ст. 1 Закону України «Про приватизацію державного майна» та Програмі, що суперечить інтересам держави та територіальної громади.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що Господарським судом Харківської області неправильно застосовано положення Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» в частині визначення підстав викупу особою нерухомого майна, яке попередньо перебувало в оренді останньої, неповно досліджено всі обставини справи, помилково застосовано практику Європейського суду по правам людини щодо питання неможливості витребування у добросовісного набувача майна, яке вибуло з володіння держави внаслідок порушень, допущених уповноваженими посадовими особами, які здійснюють функцію управління державним майном, а також неналежно досліджено питання доведення керівником Харківської місцевої прокуратури №1 порушення спірним правочином інтересів держави і суспільства, що спричинило неналежне вирішення спору та прийняття неправильного рішення.
З огляду на наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги Прокуратури Харківської області, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 16.07.2020 року у справі №922/1668/20 з прийняттям нового рішення про задоволення позову Керівника Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області. 
Щодо судових витрат, які складаються з судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, то колегія суддів дійшла висновку про їх розподіл у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 233, 240, 269, 270, п.2, ч.1 ст.275, ст. 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Прокуратури Харківської області задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 16.07.2020 року у справі №922/1668/20 скасувати.
Прийняти нове судове рішення.
Визнати незаконним та скасувати рішення 18 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.02.2018 року №1008/18 «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме, п. 69 додатку до рішення.
Визнати недійсним договір №5638-В-С від 24.09.2018 року купівлі-продажу нежитлових приміщень підвалу №1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м. в житловому будинку літ. "А-16", розташованих за адресою: м.Харків, проспект Перемоги, будинок 73-А, укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та фізичною особою-підприємцем Кіріла Георгієм Павловичем, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №3483.
Зобов`язати фізичну особу-підприємця Кіріла Георгія Павловича повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення підвалу №1-:-9 загальною площею 104,9 кв.м. в житловому будинку літ. "А- 16", розташовані за адресою: м.Харків, проспект Перемоги, будинок 73-А, та вартістю 319560 грн., шляхом підписання відповідного акту прийому-передачі вказаного майна.

Стягнути з Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції, 7, код ЄДРПОУ 04059243) на користь Прокуратури Харківської області (61001, м.Харків, вул. Б.Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108) 2999,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 4498,70 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 
Стягнути з Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції, 16, код ЄДРПОУ 14095412) на користь Прокуратури Харківської області (61001, м.Харків, вул. Б.Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108) 2999,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 4498,70 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з фізичної особи-підприємця Кіріла Георгія Павловича ( АДРЕСА_1 , ідент. код. НОМЕР_1 ) на користь Прокуратури Харківської області (61001, м.Харків, вул. Б.Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108) 2999,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 4498,70 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14 вересня 2020 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           О.В. Ільїн  

Суддя                                                                                           В.В. Россолов