Ухвала
Іменем України 
4 серпня 2020 року
м. Київ
провадження № 51-3564 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 7 травня 2020 року відносно засудженої ОСОБА_4 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 березня 2018 року
 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Герца Чернівецької області, зареєстрованої по АДРЕСА_1 , проживаючої по АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
 
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком терміном 3 роки.
 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по кримінальному провадженні.
 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 7 травня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 14 березня 2018 року - без змін.
 
За вироком суду ОСОБА_4 визнана винуватою у тому, що вона 23 травня 2017 року, точний час та місце не встановлено, отримала від невстановленої особи полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом для подальшої передачі обвинуваченому ОСОБА_5 , 1994 року народження. 25 травня 2017 року близько 13 години 30 хвилин знаходячись біля адміністративної будівлі Орджонікідзевського районного суду м. Харків по проспекту А. Альошина, 7, реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичного засобу, передала неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пакет соку, в середині якого знаходився полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, для подальшої передачі ОСОБА_5 , який на той час перебував у конвойному приміщенні зазначеного суду. Після чого, ОСОБА_6 занесла в конвойне приміщення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова пакет соку з полімерним пакетом з речовиною рослинного походження та передала командиру відділення БКС ГУНП в Харківській області для подальшої передачі обвинуваченому, який виявив у середині пакету вказаний полімерний пакет з речовиною рослинного походження, масою 2,1152 грам, що є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,8934 грам.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
 
Зазначає, що рішення суду про призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з встановленням іспитового строку належним чином не обґрунтовано та прийнято без врахування усіх наявних у справі даних про особу засудженої.
 
В свою чергу, апеляційний суд не дав належних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни. Просив ухвалу Харківського апеляційного суду від 7 травня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
 
У касаційній скарзі прокурор не оскаржує висновків суду в частині доведеності винуватості та кваліфікацію дій засудженої. Натомість, не погоджується з висновком суду про призначення засудженій покарання із застосуванням ст. 69 КК України та про можливість виправлення останньої без реального відбування покарання.
 
На думку колегії суддів ці доводи прокурора є безпідставними.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення зокрема є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
 
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
 
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
 
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
 
Так, (Боровик) ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 307 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.
 
Із аналізу судових рішень вбачається, що обираючи засудженій міру примусу, суд послався на обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу винної, зокрема відсутність судимостей.
 
Крім цього, судами було встановлено наявність обставин, які дозволили призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Зокрема, було враховано що (Боровик) ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності ніколи не притягалась, одразу після виявлення злочину активно сприяла слідству, щиро покаялась, прибувала до слідчого, прокурора та в судове засідання, просила вибачення, посилалась на те що подібного більше не повториться, змінила круг спілкування, працевлаштувалась, є заміжньою, тобто, особою, яка має міцні соціальні зв`язки, має виключно позитивні характеристики.
 
Також вірно вказано про не доцільність застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 КК України, в тому числі оскільки у неї були відсутні корисливі мотиви. 
 
З урахуванням вищезазначеного, суд призначив ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Разом з цим, урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення винної без реального відбування  призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
 
Зокрема, суд взяв до уваги, що обвинувачена не перебувала на обліку лікаря нарколога, психіатра, зверталась за медичною допомогою до лікаря-кардіолога, встановлено діагноз ВСД по змішаному типу та рекомендовано УЗД серця, щитовидної залози, має постійне місце реєстрації та проживання, працевлаштована, працює кухарем в ФОП ОСОБА_8 , характеризується виключно з позитивної сторони, як особа відповідальна, дисциплінована, самокритична, що підтримує хороші взаємовідносини з колективом, яка добре працює, а також за місцем фактичного проживання характеризується позитивно, як така, що спиртними напоями не зловживає, будь-яких скарг від сусідів на поведінку останньої не надходило, гарна товаришка та донька, з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя та раніше судимими не спілкується.
 
В свою чергу, апеляційний суд погодився із вказаними висновками місцевого суду, та вказав, що з огляду на обставини справи, наявність пом`якшуючих обставин, даних про особу обвинуваченої, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченої ( ОСОБА_9 ) ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.
 
Також в ухвалі зазначено, що за більш ніж два роки, які минули з для ухвалення вироку у даному кримінальному провадженні даних про те, що вона вчинила новий злочин, або іншим чином дискредитувала себе матеріали провадження не містять. Пост кримінальна поведінка свідчить, що звільнення від відбування покарання, яке застосував суд першої інстанції вже привело до позитивних змін в її особистості та створило для неї готовність до стабільної самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, яку вона демонструє вже тривалий час з моменту ухвалення щодо неї вироку.
 
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене (Боровик) ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових злочинів.
 
На думку Верховного Суду, такі висновки судів попередніх інстанцій з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
 
Касаційна скарга прокурора не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
Переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, на вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив викладені у ній доводи, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.
 
З цих підстав Суд постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 7 травня 2020 року відносно засудженої (Боровик) ОСОБА_7 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3