П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
13 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/800/19	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойко А.В. та Єщенка О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року по справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, третя особа: Відділ містобудування та архітектури Каховської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2019 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі ДАБІ), третя особа: Відділ містобудування та архітектури Каховської міської ради, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення від 06 лютого 2019 року №5/Кмр про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди.
В обґрунтування позову зазначено, що позивачем для оформлення паспорту прив`язки було подано всі необхідні документи, перелік яких встановлений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244, та є вичерпним. Крім того ФОП стверджує, що законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено такого виду санкцій або відповідальності суб`єкта містобудування, як скасування дії паспорта прив`язки тимчасової споруди. Також позивач стверджує, що Закон України «Про дорожній рух» та Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, які прийняті на виконання цього Закону, не регулюють спірні відносини, а тому посилання на вказані нормативно – правові акти відповідачем у спірному рішенні є безпідставними. До того ж, позивач не погоджується із посиланням відповідача у спірному рішенні на те, що відстань від перехрещення вулиці Ф.Гаєнко та вулиці Пушкіна до зупиночного комплексу не визначена і орієнтовно становить 12 м, що не відповідає вимогам п. 3.7.4 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху», п. 9.16 ДБН В.2.3-2001 «Споруди транспорту. Вулиці населених пунктів», так як дане порушення сформульовано не чітко, а поняття «орієнтовно» є оціночним та не може бути підставою для прийняття рішення суб`єктом владних повноважень. Крім цього позивач вказує на те, що ДБН В.2.3-2001 «Споруди транспорту. Вулиці населених пунктів», яким відповідач мотивує спірне рішення, не існує, натомість застосуванню підлягає саме ДБН В.2.3-5-2001 «Споруди транспорту. Вулиці населених пунктів». Позивач вважає, що наведені ним у позові обставини в сукупності свідчать про протиправність спірного рішення відповідача, у зв`язку із чим рішення підлягає скасуванню.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року у задоволенні позову було відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ФОП подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням 55 сесії V скликання Каховської міської ради від 28 жовтня 2009 року за №897/55 ФОП ОСОБА_2 погоджено розміщення тимчасової споруди (автобусної зупинки з торговельним павільйоном – зупиночний комплекс) торговельною площею 24 кв.м. та площею зупинки 24 кв.м., на земельній ділянці орієнтованою площею 56 кв.м., для ведення підприємницької діяльності по вулиці Пушкіна (район церкви).
02 липня 2013 року Відділом містобудування та архітектури Каховської міської ради видано ФОП паспорт прив`язки тимчасової споруди за №13/2013 для провадження підприємницької діяльності по вул. Пушкіна (район Святопокровського храму) в м. Каховці.
На підставі звернення Виконавчого комітету Каховської міської ради від 14 грудня 2018 року №02-12/7541 та службової записки УДАБІ від 25 січня 2019 року №1021-1.17/101-1, зміст яких вказує на доцільність проведення перевірки Відділу містобудування та архітектури Каховської міської ради на предмет відповідності його діяльності приписам містобудівного законодавства, зокрема щодо видачі паспорту прив`язки ТС від 02 липня 2013 року №13/2013, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ДАБІ Московченком Г.Л. проведено документальну перевірку наведеного Відділу згідно копій документів, наданих об`єктом нагляду листом від 03 січня 2019 року №11-27/2, за результатами якої складено довідку від 24 січня 2019 року.
Перевіркою встановлено, що тимчасова споруда підприємницької діяльності ФОП розміщена на відстані 1,5 м від проїзної частини вулиці Пушкінська; відстань від перехрещення вилиці Ф. Гаєнко та вул. Пушкіна до ТС не визначена і орієнтовно становить 12 м. Таке розміщення не відповідає вимогам абз.2 п.27 Єдиних правил, затверджених ПКМУ від 30 березня 1994 року № 198, п. 9.16 ДБН В. 2.3-2001 «Споруди транспорту. Вулиці населених пунктів», п. 3.7.4 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху».
29 січня 2019 року ДАБІ України видано наказ №100 «Про проведення позапланової перевірки», яким на підставі п.п.5 п.15 Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698, та довідки про результати документальної перевірки від 24 січня 2019 року, ДАБІ наказано провести позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження Відділом містобудування та архітектури Каховської міської ради містобудівної діяльності, а саме: щодо видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди від 02 липня 2013 року № 13/2013.
На підставі вказаного наказу, направлення від 04 лютого 2019 року №5а та довідки документальної перевірки від 24 січня 2019 року, головним інспектором будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ДАБІ Московченком Г.Л. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Відділу містобудування та архітектури Каховської міської ради, за результатами якої складено акт перевірки від 05 лютого 2019 року.
Вказаним актом перевірки зафіксовано, що відділом містобудування та архітектури під час видачі паспорту прив`язки ТС від 02 липня 2013 року №13/2013 не враховано всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами згідно п.1.12 Порядку, затвердженого наказом Мінрегіону від 21 жовтня 2011 року №244. Перевіркою встановлено, що тимчасова споруда підприємницької діяльності розміщена на відстані 1,5 м від проїзної частини вулиці Пушкіна. Відстань від перехрещення вилиці Ф. Гаєнко та вул. Пушкіна до ТС не визначена і орієнтовно становить 12 м. Таке розміщення не відповідає вимогам абз. 2 п. 27 Єдиних правил, затверджених ПКМУ від 30 березня 1994 року № 198, п. 9.16 ДБН В. 2.3-2001 «Споруди транспорту. Вулиці населених пунктів», п. 3.7.4 ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху».
05 лютого 2019 року головним інспектором складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким вказано позивачу усунути виявлені порушення до 01 квітня 2019 року. 
06 лютого 2019 року ДАБІ прийнято рішення №5/Кмр про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 02 липня 2013 року №13/2013 по вул. Пушкіна (Святопокровського храму) в м. Каховці.
Вказане рішення та матеріали перевірки направлені відповідачем листом від 01 квітня 2019 року № 1021-1.18/525 на запит представника позивача від 21 березня 2019 року.
Не погоджуючись з правомірністю рішення ДАБІ від 06 лютого 2019 року № 5/Кмр про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 02 липня 2013 року, ФОП звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи в позові суд першої інстанції виходив з того, що згідно висновку головного інспектора ДАБІ, який зафіксовано в акті від 05 лютого 2019 року, схемою розміщення тимчасової споруди визначено відстань від ТС до проїзної частини вулиці Пушкіна - 1,5 м, при допустимій відстані - 5 м, що суперечить приписам абзацу 2 п.27 Єдиних правил. Суд зазначив, що у даному випадку позивачем під час вибору місця розташування ТС та Відділом містобудування та архітектури, який видав паспорт прив`язки, не дотримано вимог, встановлених абзацом 2 п.27 Єдиних правил, що є порушенням п.1.12 Порядку, згідно яких при розміщенні ТС враховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
В той же час, стосовно другого порушення (яке також стало підставою для винесення спірного рішення ДАБІ) при розміщенні ТС позивача, визначеного відповідачем в акті позапланової перевірки, суд зазначив, що в цьому акті головним інспектором ДАБІ прямо зазначено: «…відстань від перехрещення вулиці Ф.Гаєнко та вулиці Пушкіна до зупиночного комплексу не визначена і орієнтовно становить 12 м…». Наведена обставина, на думку головного інспектора, свідчить про порушення п. 9.16 ДБН В.2.3-5-2001 та п. 3.7.4 ДСТУ 3587-97. Суд першої інстанції не погодився з наведеним твердженням, так як зазначене в акті поняття «орієнтовно» є припущенням головного інспектора та не може вказувати на фактичну відстань від ТС до перехрещення вулиць Ф. Гаєнко та Пушкіна та не може бути доказом наявності цього порушення. До того ж наведену відстань не визначено схемою розміщення тимчасової споруди, на що також вказує головний інспектор в акті. При цьому вулиця ОСОБА_3 на схемі розміщення ТС взагалі відсутня.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи, а саме апеляційної скарги ФОП вбачається, що рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині висновків та обґрунтувань відповідача щодо не дотримання ФОП відстані від ТС до проїзної частини вулиці Пушкіна - 1,5 м, при допустимій відстані - 5 м, що свідчить про не дотримання вимог абз.2 п.27 Єдиних правил, що є порушенням п.1.12 Порядку, а тому колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в частині вказаних обґрунтувань.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції (у відповідній досліджуваній частині) помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України.
Так, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 було затверджено "Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності" (далі Порядок), п.1.1 якого передбачено, що цей Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності. 
Так, приймаючи спірне рішення від 06 лютого 2019 року №5/Кмр, ДАБІ посилалась на порушення п.1.12 Порядку, згідно якого при розміщенні ТС враховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами. 
З огляду на наявні (на думку ДАБІ) порушення Порядку, відповідач виніс рішення про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди.
Разом з тим, з аналізу Порядку не вбачається наявність повноважень ДАБІ щодо саме скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди.
Так, згідно до п.2.26 Порядку дія паспорта прив`язки призупиняється за таких умов:
необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов`язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС;
необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження. 
Відповідно до п.2.27 Порядку дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:
недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;
невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;
надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС. 
З матеріалів справи, а саме з службової записки від 25 січня 2019 року №1021-1.17/101-і, довідки про результати документальної перевірки від 24 січня 2019 року, акту перевірки від 05 лютого 2019 року, спірного рішення №5/Кмр від 06 лютого 2019 року та припису про усунення порушень від 05 лютого 2019 року (т.1 а.с.31, 60-62, 65-69) вбачається, що виявлені відповідачем порушення пов`язані не з протиправними діями позивача (як то надання недостовірних відомостей у документах під час підготовки паспорта прив`язки ТС, або недотримання ним вимог паспорта прив`язки при встановленні ТС), а пов`язані з порушеннями вимог діючого законодавства, допущеними суб`єктом владних повноважень - Відділом містобудування та архітектури Каховської міської ради при оформленні та видачі паспорта прив`язки.
Разом з тим, вказані обставини (порушення вимог діючого законодавства, допущеними суб`єктом владних повноважень при оформленні та видачі паспорта прив`язки) не передбачені ані п.2.27, ані іншими положеннями Порядку як підстава для анулювання паспорта прив`язки, як не передбачено цим Порядком і такий спосіб реагування як скасування паспорту прив`язки.
У відзивах на позов та на апеляційну скаргу відповідач посилався на те, що при проведенні перевірки та прийнятті спірного рішення він керувався Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та "Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №698 (далі Порядок №698).
Так, відповідно ч.2 ст.41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому КМ України.
Згідно ч.4 цієї статті у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, крім іншого, скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до КУпАП та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (п.6 цієї частини ст.41-1).    
Крім цього, п.3 Порядку №698 визначені основні завдання нагляду, серед яких - скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів (п.п.2) цього пункту).
Пунктом п.5 Порядку №698 встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право, серед іншого - скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду, відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень, рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п.п.6) цього пункту). 
З аналізу вказаних положень вбачається, що вони не передбачають повноважень та права відповідача скасовувати дію паспорту прив`язки, а сам паспорт прив`язки ТС не є рішенням об`єкта нагляду (яким, відповідно до наказу на перевірку, направлення та акту перевірки, в даному випадку є Відділ містобудування та архітектури Каховської міської ради) в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку №698, а є лише технічною документацією, яка містить інформацію щодо технічних характеристик ТС, її призначення, розмірів та розташування на місцевості.
Наведені висновки щодо належності паспорту прив`язки виключно до технічної документації також узгоджуються з п.1.4 Порядку, в якому зазначено, що паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.
Одночасно, як було зазначено вище, виявлені під час проведення спірної перевірки порушення і відповідно до положень Порядку не наділяють відповідача повноваженнями на анулювання паспорту прив`язки ТС (що за своїми наслідками може бути аналогічним його скасуванню).
З урахуванням викладено, колегія суддів приходить до висновку, що приймаючи спірне рішення від 06 лютого 2019 року №5/Кмр про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди, ДАБІ діяло не на підставі, поза межами повноважень та у спосіб, що не передбачений ні Конституцією, ні іншими законами України та підзаконними нормативно-правовими актами, оскільки діюче законодавство не передбачає такого заходу, як скасування паспорту прив`язки, що свідчить про протиправність вказаного рішення відповідача та наявність підстав для його скасування.
Крім цього, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини.
У рішенні від 20 жовтня 2011 року по справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) Європейський Суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", відповідно до якого потреба викравити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польші", п.69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", п.53, та "Тошкуце та інші проти Румунії", п.38).
З урахуванням викладеної вище практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія суддів вважає, що спірне рішення відповідача, яким фактично на позивача покладені наслідки виправлення помилки суб`єкта владних повноважень, прийнято не лише без наявності відповідних повноважень, а і з порушенням принципу "належного урядування", що також свідчить про протиправність цього рішення.
Колегія суддів, також враховує ту обставину, що спірна тимчасова споруда була встановлена за власні кошти та експлуатується ФОП ще з 2009 року, що підтверджується паспортом прив`язки від 2009 року та рішенням Каховської міської ради Херсонської області Про дозвіл на розміщення малих архітектурних форм м.Каховки від 28 жовтня 2009 року №897/55.
Враховуючи все вищевикладене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що рішення від 06 лютого 2019 року № 5/Кмр про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позов ФОП задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317  КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року – скасувати.
Прийняти постанову, якою позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, третя особа: Відділ містобудування та архітектури Каховської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення – задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області від 06 лютого 2019 року № 5/Кмр про скасування дії паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 02 липня 2013 року № 13/2013 по вул.Пушкіна (Святопокровського храму) в м. Каховці.
Стягнути з Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (ЄДРПОУ 37471912, 73003, місто Херсон, вул. Кременчуцька, будинок 69,) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (ІНН НОМЕР_1 ) суму понесених судових витрат у розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Єщенко О.В.