ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" червня 2020 р.           Справа№ 910/14675/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
За участю секретаря судового засідання Прохорової Г.С.
представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 16.06.2020
розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"
на рішення          Господарського суду міста Києва
від                     20.02.2020
у справі          № 910/14675/19 (суддя Привалов А.І.)
за позовом          Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради
до    1) Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус";
                      2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД";
про             визнання частково недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до 1) Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД" про визнання частково недійсним договору.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що п. 1.1. Договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31 липня 2017 року, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД", в частині: "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми на відповідних рахунках банку - гаранта" суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" щодо надання забезпечення виконання договору, тендерній документації позивача, нормам ст. 3, 13, 203 Цивільного кодексу України, Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", "Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженому постановою НБУ від 15.12.2004 за № 639, а відтак підлягає визнанню недійсним з моменту його вчинення.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/14675/19 позов задоволено повністю.
Визнано п. 1.1. Договору про надання гарантії № 4910/ЮГ-17 від 31.07.2017, укладений між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД», частково недійсним з моменту його вчинення в частині: "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта".
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки пункт 1.1. договору  про надання гарантії  щодо набрання чинності гарантії суперечить самій суті цього договору, реальним діям, вчиненим сторонами договору на його виконання, та наслідкам, що обумовлені цим правочинам, пункт 1.1. договору в частині «Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» підлягає визнанню недійсним з моменту його вчинення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/14675/19 та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у позові.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для вирішення справи, сформовано висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, та рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, не враховані норми законодавства України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.04.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич  А.Г., Гаврилюк О.М.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/14675/19, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці.
Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 14.04.2020, для вирішення питання щодо подальших процесуальних дій, сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Дідиченко М.А.
16.04.2020 суддя Дідиченко М.А. заявила самовідвід по справі №910/14675/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2020 самовідвід судді Дідиченко М.А. у розгляді апеляційної скарги Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/14675/19  - задоволено, матеріали справи № 910/14675/19 передано для  визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 22.04.2020, для вирішення питання щодо подальших процесуальних дій, сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/14675/19, призначено справу до розгляду на 26.05.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020 оголошено перерву в судовому засіданні із розгляду справи №910/14675/19 до 16.06.2020.

Позиції учасників справи

Представник Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/14675/19 та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у позові.
Представник Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ІБК "Укртехспецбуд-ТД" своєї позиції щодо вимог і змісту апеляційної скарги не висловило, відзив на апеляційну скаргу до суду не надало, про дату, час і місце судового засідання було повідомлено належним чином.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

02.06.2017 позивачем було оголошено на електронному майданчику Prozorro процедуру відкритих торгів із закупівлі: ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель (Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота в м. Бориспіль Київської області) код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - інше  (https://www.dzo.com.ua/tenders/1164930), ідентифікатор закупівлі: UA-2017-06-02-000245-с.
Пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації позивачем було передбачено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції:
Замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції.
Сума забезпечення: 238 609,23 грн. (двісті тридцять вісім тисяч шістсот дев`ять гривень 23 копійки).
Строк дії забезпечення: має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 90 днів з дати її розкриття.
Вид забезпечення: електронна банківська гарантія.
Електронна банківська гарантія повинна бути безумовною (свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь Замовника: Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (код ЄДРПОУ 35652032), р/р 37119003003243, в ГУДКСУ у Київській області, МФО 821018, суму забезпечення тендерної пропозиції) та не може бути відкликана протягом строку її дії.
Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.
Банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.
Банківська гарантія - має обов`язково бути "гарантією з покриттям", що підтверджується довідкою з банку, яка надається в складі тендерної пропозиції, про те що дана гарантія є з покриттям, тобто на рахунку розміщенні кошти в сумі виданої гарантії.
Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляються замовником.
04.09.2017 у результаті вказаних торгів між Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради (далі - позивач, бенефіціар) та ТОВ «АК «Укртехспецбуд-ТД» (далі - принципал) укладено Договір про закупівлю робіт № 11 (далі - Договір про закупівлю робіт).
Принципалом у момент підписання Договору про закупівлю робіт було надано Гарантію виконання №4910 від 31.07.2017 (далі - гарантія),  згідно з якою Банком-Гарантом виступає Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Глобус» (далі - Банк-Гарант).
Згідно з п. 1 Гарантії Банк-Гарант зобов`язується сплатити на користь Бенефіціара, перед яким Принципал має зобов`язання щодо виконання договору про закупівлю робіт, що буде укладений між Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБК "УКРТЕХСПЕЦБУД-ТД" на підставі протоколу засідання тендерного Комітету Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради №41 від 27.07.17, що розміщене на електронному майданчику www.prozorro.gov.ua (https:/prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-06-02-000245-с), відповідно до тендерної документації по процедурі закупівлі - відкриті торги: «на закупівлю робіт по ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель (Будівництво дошкільного навчального закладу по вул. Володимира Момота в м. Бориспіль Київської області) код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - інше)», (надалі - «Основне зобов`язання»), грошову суму відповідно до пункту 2 цієї Гарантії (надалі - «Гарантійний платіж»), у випадку настання однієї із обставин, а саме: невиконання або неналежне виконання Принципалом взятих на себе зобов`язань за договором про закупівлю відповідно до Основного зобов`язання.
Відповідно до п. 2 Гарантії зобов`язання Банка-Гаранта за цією Гарантією обмежуються сумою, що становить 849 800,00 грн. Сума гарантійного платежу залишається незмінною.
У п. 4 Гарантії зазначено, що Гарантія надається на наступних умовах: 4.1. надане Бенефіціару за цією Гарантією право вимоги до Банка-Гаранта не може бути передано іншим особам: 4.2. Ця Гарантія набуває чинності згідно та на умовах встановлених у Договорі та діє по « 31» грудня 2019 року включно.
Відповідно до п. 6 Гарантії виконання, Банк-Гарант розглядає вимогу по Гарантії протягом 3-х днів з дати її отримання.
Згідно з п. 6.1. Гарантії виконання, термін сплати грошових коштів відбувається протягом 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від Бенефіціара.
Пунктом 7. Гарантії передбачено, що Банк-Гарант має право відмовити Бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках:
- якщо Вимога по Гарантії не відповідає умовам цієї Гарантії;
- якщо Вимога по Гарантії надана Банку-Гарантові після закінчення строку, передбаченого п. 4.2 цієї Гарантії.
Гарантія виконання №4910 від 31.07.2017 надана Банком-Гарантом на підставі укладеного між ТОВ «АК «Укртехспецбуд-ТД» та Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус» договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31.07.2017, відповідно до п. 1.1. якого надана в межах цього договору Гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття Принципалом у розмірі суми Гарантії на відповідних рахунках Банку-Гаранта.
За умовами договору строк дії Гарантії - діє по « 31» грудня 2019 року включно (п. 2.2. договору про надання гарантії).
На виконання умов договору про закупівлю робіт Бенефіціаром було здійснено попередню оплату робіт у розмірі 6 000 000,00 грн.
Принципал, у порушення умов договору не надав підтверджуючих документів щодо використаної суми авансу в сумі 1 391 686,58 грн. та не повернув невикористану частину авансу на відповідний розрахунковий рахунок у Державній казначейській службі України, що підтверджується рішеннями Господарського суду Київської області у справі №911/779/19 від 07 червня 2019 року та у справі № 911/340/18 від 24 квітня 2018 року.
Таким чином, Принципал допустив настання Гарантійного випадку, вказаного в п. 1 Гарантії виконання у вигляді невиконання або неналежного виконання Принципалом взятих на себе зобов`язань за договором про закупівлю відповідно до Основного зобов`язання, яке було виражене в тому, що Принципал порушив умови договору, не виконав своїх зобов`язань у встановлені календарні графіки та не провів визначені роботи в строк до кінця І кварталу 2019 року.
07.08.2019 Бенефіціар звернувся до Банка-Гаранта з Вимогою (Вих. № 03-16/203 від 06.08.2019; Вх. № 6194 від 07.08.2019) про інформування настання гарантійного випадку з проханням здійснити гарантійний платіж за вказаними реквізитами Бенефіціара.
За твердженням позивача, кошти від Банка-Гаранта на рахунок Бенефіціара, вказаний у вимозі по Гарантії, не надійшли, відповіді від Банка-Гаранта не надходило.
Враховуючи те, що Банк-Гарант у розумні строки не надав результат свого розгляду Вимоги по Гарантії Бенефіціару та грошові кошти не сплатив, Бенефіціар звернувся до Банка-Гаранта з Вимогою від 06.08.2019 №03-16   203 та Вимогою по Гарантії №2 (повторною вимогою) (Вих. № 03-16/227 від 27.08.2019), який отримано Банком-Гарантом 28.08.2019 (Вх. № 6886), про інформування настання Гарантійного випадку, безрезультатність звернення Бенефіціара з вимогою по Гарантії та з проханням здійснити Гарантійний платіж за вказаними реквізитами Бенефіціара.
04.09.2019 Бенефіціаром отримано лист-відповідь (Вих. № 1-8332 від 14.08.2019) від Банка-Гаранта на Вимогу по Гарантії, в якому, з посиланням на п. 1.1. Договору про надання гарантії № 4910/ЮГ-17 від 31 липня 2017 року повідомлено про те, що надана в межах Договору про надання гарантії Гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття Принципалом у розмірі суми Гарантії на відповідних рахунках Банку-Гаранта. Враховуючи, що Принципалом, станом на момент підготовки відповіді на Вимогу по Гарантії, не здійснено розміщення грошового покриття, - Гарантія є такою, що не набула чинності. За таких умов Банк-Гарант змушений відмовити Бенефіціару у сплаті грошових коштів, згідно із Гарантією виконання.
Позивач стверджував, що відповідно до умов тендерної документації, положень Закону України "Про публічні закупівлі" учасники повинні були розмістити на електронному майданчику Prozorro дійсну гарантію, яка б забезпечувала їх тендерну пропозицію, проте укладений між відповідачами договір про надання гарантії містить умови, що гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках гаранта, що на думку позивача, суперечить нормам чинного законодавствам та свідчить про відсутність наміру досягнути реальних наслідків від договору.
З урахуванням наведених обставин, Бенефіціар звернувся до суду з позовом про визнання п. 1.1. договору про надання гарантії  №4910/ЮГ-17 від 31.07.2017 недійсним з моменту його вчинення в частині: "Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку - гаранта".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.
Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
У п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 "Про судову практику розгляду цивільних прав про визнання правочинів недійсними" роз`яснено, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.
Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов`язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.
При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи ст.ст. 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14).
Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
Вирішуючи спір про визнання правочинів недійсними, має бути встановлена наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним і настання відповідних правових наслідків.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції (ч. 1 ст. 24 Закону).
Згідно з ч. 1 статті 546 Цивільного кодексу України (на момент виникнення спірних правовідносин) виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Згідно з ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації позивачем було передбачено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції:
- замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції;
- сума забезпечення: 238 609,23 грн. (двісті тридцять вісім тисяч шістсот дев`ять гривень 23 копійки);
- строк дії забезпечення: має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 90 днів з дати її розкриття;
- вид забезпечення: електронна банківська гарантія;
- електронна банківська гарантія повинна бути безумовною (свідчити про безумовний обов`язок банку сплатити на користь Замовника: Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (код ЄДРПОУ 35652032), р/р 37119003003243, в ГУДКСУ у Київській області, МФО 821018, суму забезпечення тендерної пропозиції) та не може бути відкликана протягом строку її дії;
- усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника;
- банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639;
- банківська гарантія - має обов`язково бути "гарантією з покриттям", що підтверджується довідкою з банку, яка надається в складі тендерної пропозиції, про те що дана гарантія є з покриттям, тобто на рахунку розміщенні кошти в сумі виданої гарантії;
- пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням пропозиції або форма та зміст такого забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації, відхиляються замовником.
Відповідно до ч. 1 ст. 562 Цивільного кодексу України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфеціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфеціаром.
Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р.
Відповідно до п. 2 «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 р. № 639 (надалі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Приписами ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України вказано, що вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Матеріали справи свідчать, що умовами Тендерної документації вимагалося надання банківської гарантії, форма і зміст якої повинні відповідати встановленим вимогам.
Зокрема, тендерною документацією позивача вимагалося надання чинних гарантій з чітко встановленим строком їх дії, який має відповідати строку дії пропозиції, а саме протягом 90 днів з дати її розкриття.
У пункті 4.2. Гарантії зазначено, що вона набуває чинності згідно та на умовах встановлених у Договорі та діє по « 31» грудня 2019 року включно.
Відповідно до п. 1.1. договору про надання гарантії надана в межах цього договору Гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття Принципалом у розмірі суми Гарантії на відповідних рахунках Банку-Гаранта
Суд відзначає, що статтею 561 ЦК України встановлено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Відповідно до п. 27 Положення, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.
Згідно з п. 3 глави 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах гарантія має містити, зокрема, такі реквізити: термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим.
Частиною 1 ст. 251 Цивільного кодексу України встановлено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.    
Відповідно до ч. 1 ст. 252 Цивільного кодексу України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.
Згідно з ч. 1 ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансова послуга це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
Згідно пункту 7 частини 1 статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» гарантія вважається фінансовою послугою.
Статтею 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" передбачено, що фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору. Договір повинен містити, зокрема, розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків.
Згідно з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04 липня 2019 року у справі №  910/1586/18, умову договору гарантії про розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта не можна вважати ні строком, ні терміном у розумінні цивільного законодавства, адже така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку.
Аналогічну позицію викладено у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 910/2863/18.
Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що пунктом 1.1. договору не визначено строк коли гарантія вступає в силу, оскільки подія "розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта" не є подією яка має неминуче настати, а отже і не є строком чи терміном у розумінні статті 252 ЦК України.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 05.12.2018 у справі №910/2863/18 зазначено, що сам зміст оспорюваного пункту договору про надання гарантії про те, що гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта суперечить змісту цього ж пункту вказаного правочину про те, що надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною, оскільки містить умову щодо вступу в силу гарантії.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що умова договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31.07.2017 про «розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку - гаранта» не може вважатися ані строком, ані терміном, у розумінні цивільного законодавства, тому що така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок Банку.
Поряд із закріпленням принципу свободи договору у Цивільному кодексі України разом із тим визначено, що така свобода не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства, зокрема є справедливість, добросовісність та розумність.
Таким чином, оспорюваний пункт 1.1. договору про надання гарантії №4910/ЮГ-17 від 31.07.2017 суперечить встановленим наведеною нормою загальним засадам цивільного законодавства, статтям 251, 252, 253, 563 ЦК України, статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" і пункту 3 глави 2 Положення, суперечить самій суті цього договору та загалом принципам і меті гарантії як інституту цивільного права, тому цей пункт у частині "гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта" має бути визнано недійсним.
Аналогічної позиції щодо невідповідності умов договору про надання гарантії щодо її вступу в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта меті гарантії як інституту цивільного права дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, зокрема, у постанові від 05.12.2018 у справі № 910/2863/18 та від 04 липня 2019 року у справі №910/1586/18.
Враховуючи вищевикладене, оскільки пункт 1.1. договору  про надання гарантії  щодо набрання чинності гарантії суперечить самій суті цього договору, реальним діям, вчиненим сторонами договору на його виконання та наслідкам, що обумовлені цим правочинам, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що пункт 1.1. договору в частині «Гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта» підлягає визнанню недійсним з моменту його вчинення.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга  задоволенню не підлягає.
Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Згідно з ч. 1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також із додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.
Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/14675/19 залишити без змін.
2. Матеріали справи № 910/14675/19  повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене 30.06.2020

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                Є.Ю. Пономаренко