П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 р. Категорія: 12.3	м.Одеса	Справа № 815/1321/17	
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.
час і місце ухвалення: 11:23:35, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
В/Ч НОМЕР_1 	ОСОБА_1 (витяг)	
Позивач	ОСОБА_2 (паспорт)	
Пред-к позивача	Боднар М.О. (ордер, адвокат)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Міністерства оборони України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - командувач військ Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Міністерства оборони України Грищенко А.М., Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 про зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Міністерства оборони України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - командувач військ Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Міністерства оборони України ОСОБА_3 , Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 , в якому просив: зобов`язати Оперативне командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Міністерства оборони України нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середню заробітну плату за період з 18.01.2017 року по день поновлення на посаді; зобов`язати Оперативне командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Міністерства оборони України нарахувати та виплатити за рахунок фінансового забезпечення Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу без урахування обов`язкових платежів за період з 18.01.2017 року по дату ухвалення судом рішення по справі, мотивуючи його тим, що станом на теперішній час позивач не поновлений на посаді, що підтверджує невиконання командиром обов`язку поновити на посаді та виплатити компенсацію за час вимушеного прогулу, а тому права позивача є порушеними, що є підставою для захисту прав та інтересів позивача в судовому порядку. Також, постановою Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ оперативного командування  Південь  № 227 від 26.12.2016 в частині звільнення позивача з посади заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування  Південь  Сухопутних військ збройних сил України та  поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування  Південь  Сухопутних військ збройних сил України з 19.01.2017 року. Позовні вимоги задоволено саме до відповідача, Оперативного командування  Південь, а тому саме командир Оперативного командування  Південь  є уповноваженою особою, яка має право на поновлення та звільнення позивача з посади, та саме Оперативне командування  Південь  є належним відповідачем щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року позов задоволено частково. Стягнуто з Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , адреса місцезнаходження: 65012, м. Одеса, провулок Штабний, 1) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.01.2017 року по 23.10.2019 року у розмірі 173 537, 74 грн. (сто сімдесят три тисячі п`ятсот тридцять сім гривень 74 копійки) без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (код ЄДРПОУ 07966906, адреса місцезнаходження: 65012, м. Одеса, провулок Штабний, 1) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_4 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7 785, 34 грн. (сім тисяч сімсот вісімдесят п`ять гривень 34 копійки) без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до п. 12.1  Інструкції № 170 від 10.04.2009 року  звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225  Положення. Відповідно до п. 225 Положення № 1153/2008 від 10.12.2008 року звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану - на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1,  частини четвертої, пунктом 2  частин п`ятої і шостої  статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до капітана включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів,  командирами корпусів, посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 03 серпня 2016 року ОСОБА_2 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу, до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію (а.с. 13-14 т. 2).
Наказом командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 26.12.2016 № 227 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” старшого лейтенанта ОСОБА_2 , заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за пунктом “і” (у зв`язку із набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення) та направлено на військовий облік до Балтського РВК Одеської області (а.с. 15 т. 2)
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.01.2017 № 11 старшого лейтенанта ОСОБА_2 , заступника командира 2 автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з 18.01.2017 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення (а.с. 16 т. 2).
Постановою Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” № 227 від 26.12.2016 в частині звільнення позивача з посади заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення НОМЕР_5 окремого автомобільного батальйону оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Сухопутних військ збройних сил України, поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Сухопутних військ збройних сил України з 19.01.2017 року. Справу в частині позовних вимог про зобов`язання оперативне командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Міністерства оборони України нарахувати та виплатити позивачу середню заробітну плату за період з 18.01.2017 по день поновлення на посаді - направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (а.с. 188-196 т. 2).
          Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що постановою Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року позивача, ОСОБА_2 , поновлено на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” Сухопутних військ збройних сил України з 19.01.2017 року, а тому періодом вимушеного прогулу ОСОБА_2 є період з 19.01.2017 року по 23.10.2019 року. Тобто, в період з 19.01.2017 року по 23.10.2019 року загальна кількість робочих днів складає 691 день. Таким чином, стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.01.2017 року по 23.10.2019 року у розмірі 173 537, 74 грн. (691 днів * 251,14 грн.) без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Відповідно до ч. 1  ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»  військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно  ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу»  правовою основою військового обов`язку і військової служби є  Конституція України, цей Закон,  Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст.  8 Закону України  Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей  у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Питання, пов`язані з проходженням військової служби, врегульовані Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим  Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
Відповідно до п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Згідно п. 232 вказаного Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Відповідно до п. 12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої  наказом Міністра  оборони України  від 10.04.2009 № 170, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.
Згідно п. 9 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого  наказом Міністерства  оборони України  від 07 червня 2018 року № 260, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижче оплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
При цьому, доказів того, що станом на теперішній час Оперативним командуванням  Південь  виконано постанову Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування Південь  Сухопутних військ збройних сил України, суду не надано.
Отже, за таких підстав, з урахуванням приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим  Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008  та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої  наказом Міністра  оборони України  від 10.04.2009 № 170, саме з Оперативного командування  Південь  слід стягнути на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
При цьому, доводи представника відповідача про те, що виплата грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є передчасною та повинна бути здійснена військовою частиною НОМЕР_1 , є необґрунтованими та спростовуються зібраними по справі доказами.
Згідно п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100  середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно абз. 5 п. 6  постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13  Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає суму, що підлягає стягненню на користь позивача, без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Як вбачається з довідки Військової частини НОМЕР_2 від 27.01.2020 року № 202 грошове забезпечення ОСОБА_2 за два місяці становить 12 306, 06 грн. (грудень 2016 року, січень 2017 року), середньоденне грошове забезпечення складає – 251,14 грн., середньомісячне грошове забезпечення складає 7 785, 34 грн. (а.с. 16 т. 3).
Як вбачається з матеріалів справи, постановою Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року позивача, ОСОБА_2 , поновлено на посаді заступника командира автомобільної роти з морально-психологічного забезпечення 225 окремого автомобільного батальйону оперативного командування “Південь” Сухопутних військ збройних сил України з 19.01.2017 року, а тому періодом вимушеного прогулу ОСОБА_2 є період з 19.01.2017 року по 23.10.2019 року.
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів у січні 2017 року – 20 (в період з 19.01 по 31.01 – 10 робочих днів), у лютому – 20, у березні – 22, у квітні – 19, у травні – 20, у червні – 20, у липні – 21, у серпні – 22, у вересні – 21, у жовтні – 21, у листопаді – 22, у грудні – 21; відповідно до листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік» кількість робочих днів становить – 250 днів; відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 року № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» кількість робочих днів у січні 2019 року становить – 21, лютий – 20, березень – 20, квітень – 21, травень – 21, червень – 18, липень – 23, серпень – 21, вересень – 21, жовтень – 22 (в період з 01.10 по 23.10 – 16 робочих днів).
Тобто, в період з 19.01.2017 року по 23.10.2019 року загальна кількість робочих днів складає 691 день.
Таким чином, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про необхідність стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.01.2017 року по 23.10.2019 року у розмірі 173 537, 74 грн. (691 днів * 251,14 грн.) без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року по справі № 815/1321/17, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено - 29 липня 2020 року.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.