П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/2193/20	

Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
ухвала суду першої інстанції прийнята у
м. Миколаїв, 12 червня 2020 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлій О.О., Єщенко О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_1 ) на ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України , третя особа Факультет перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба про визнання протиправним п.6 наказу № 312 від 07.05.2020 року та зобов`язання його скасувати,-

В С Т А Н О В И В :

У червні 2020року ОСОБА_1 звернулась до адміністративного суду з позовом до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України з вимогами визнати протиправним п.6 наказу №312 від 07.05.2020, яким позивачку призначено на нижчу посаду начальника зміни відділення адміністрування інформаційно-телекомунікаційної мережі інформаційно-телекомунікаційного центру об`єднаного інформаційно-телекомунікаційного вузла Харківського національного університету Повітряних Сил імені І. Кожедуба, та зобов`язати відповідача скасувати його.
Одночасно з позовною заявою, 09 червня 2020 року, ОСОБА_1 подала до суду заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії п.6 наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №312 (по стройовій частині) від 07.05.2020, яким позивачку притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження в посаді, призначення на нижчу посаду.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначено, що реалізації наказу про дисциплінарну відповідальність та призначення позивача на нижчу посаду призведе до того, що їй необхідно залишити постійно місце проживання у м. Миколаєві та прибути для проходження служби за посадою у м. Харків безпосередньо до Харківського національного університету Повітряних Сил імені І. Кожедуба. Зазначене пов`язане зі звільненням позивачкою кімнати у військовому гуртожитку та необхідністю вишукувати житло у м. Харкові. Окрім цього, у позивачки на утриманні є неповнолітня донька, яка протягом 10 років проходить навчання у м. Миколаєві, що також призведе до незручностей у організації учбового процесу дитини.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року заяву ОСОБА_1 задоволено та зупинено дію п.6 наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №312 (по стройовій частині) від 07.05.2020, яким ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду начальника зміни відділення адміністрування інформаційно-телекомунікаційної мережі інформаційно-телекомунікаційного центру об`єднаного інформаційно-телекомунікаційного вузла Харківського національного університету Повітряних Сил імені І. Кожедуба.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України подано до суду апеляційну скаргу у якій зазначено про порушення норм права, що призвело до прийняття необґрунтованої ухвали, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.
В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що спірний наказ прийнято за результатами службового розслідування з метою реалізації пункту 8 наказу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України № 79 від 22.04.2020 року щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Приймаючи спірний наказ відповідач реалізував свої повноваження, надані чинним законодавством. Крім того, апелянт вважає твердження викладені у заяві про забезпечення позову про те, що невжиття таких заходів може ускладнити або унеможливити виконання судового рішення, у разі задоволення позову, є необґрунтованими та не підтвердженими належними доказами.
В судове засідання, призначене на 24.09.2020 року о 16:00 год. сторони або їх представники не прибули, належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи.
Позивач у справі та третя особа про причини неприбуття суду не повідомили.
Від апелянта 24.09.2020 року за вхід. № 18665/20 надійшла заява, у якій апелянт вказав, що не заперечує проти розгляду його апеляційної скарги в письмовому провадженні.
З урахуванням вказаного, на підставі ст..ст. 311, 313 КАС України колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу у порядку письмового провадження. 
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції звернув увагу на ту обставину, що наслідком реалізації спірного наказу є переведення позивачки для проходження подальшої служби в іншій регіон м. Харків, а у м. Миколаєві позивачка проживає у військовому гуртожитку №3 Квартирно-експлуатаційного відділу м. Миколаєва.Таким чином, реалізація спірного наказу відповідача, призведе в свою чергу тягне за собою наслідки у вигляді втрати позивачкою права на проживання у гуртожитку та переїзд у іншій регіон.
Крім того, суд першої інстанції врахував, що на утриманні позивачки є неповнолітня дитина 2004 р.н., яка навчається у середній школі в м. Миколаєві та втрата права на проживання у гуртожитку, переїзд у іншій регіон, необхідність облаштовувати побут на новому місці, а також зміна місця навчання дитини, все це суттєве вторгнення у приватне та сімейне життя позивачки.
У зв`язку із цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що у разі задоволення позову по суті, без зупинення дії спірного наказу, відновлення прав позивачки істотно ускладниться, оскільки буде пов`язано з необхідністю повторної зміни місця проживання.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними виходячи з наступного.
Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано статтями 150, 151 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю (ч. 2ст. 150 КАС України).
Отже процесуальним законом встановлені виключні обставини, які можуть бути підставою для вжиття заходів забезпечення позову: існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; захист прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист; наявні ознаки очевидної протиправності оскаржуваного рішення, дій чи бездіяльності.
Згідно з ч.4ст.150 КАС України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
За правилами ч.1ст.151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Відповідно до ч.2ст. 151 КАС України, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Фактично метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Також вжиття заходів забезпечення гарантує виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч.2ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить з того, що забезпечення позову є не тільки гарантією виконання судового рішення в разі задоволення позовних вимог, а й засобом запобігання порушення прав.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.
Колегією суддів встановлено, що на даний час позивачем оскаржується правомірність прийняття відповідачем наказу № 312 від 07.05.2020 року зокрема п. 6, яким ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду – начальник зміни відділення адміністрування інформаційно-телекомунікаційної мережі інформаційно-телекомунікаційного центру об`єднаного інформаційно-телекомунікаційного вузла Харківського національного університету Повітряних Сил імені І.Кожедуба.
На думку колегії суддів, вірним є висновок суду першої інстанції, що у даному випадку про очевидну протиправність рішення, дії чи бездіяльності відповідача мова не йде, оскільки п. 48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України прямо передбачено право командирів (начальників) накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих військовослужбовців, в тому числі – пониження в посаді.
Водночас, колегія суддів суду апеляційної інстанції переконана, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення судового рішення у справі, а для відновлення таких прав необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, у цьому випадку, наслідком реалізації спірного наказу є переїзд позивачки для проходження подальшої служби в іншій регіон АДРЕСА_1 позивачка проживає у військовому гуртожитку №3 Квартирно-експлуатаційного відділу м. Миколаєва.
Відповідно до п.23 розділу IV Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, військовослужбовці та члени їх сімей зобов`язані вивільнити займане ними службове житлове приміщення або службову жилу площу у двотижневий строк з дня виключення із списків особового складу військової частини.
Підстав передбачених п.п.21, 22 Розділу IV Інструкції, для залишення права позивачки на проживання у гуртожитку, у цьому випадку не вбачається.
Тобто, реалізація спірного наказу відповідача, призведе в свою чергу тягне за собою наслідки у вигляді втрати позивачкою права на проживання у гуртожитку та переїзд у іншій регіон.
Також, колегія суддів враховує, що на утриманні позивачки є неповнолітня дитина 2004 р.н., яка навчається у середній школі в м. Миколаєві.
При цьому, втрата права на проживання у гуртожитку, переїзд у іншій регіон, необхідність облаштовувати побут на новому місці, а також зміна місця навчання дитини, все це суттєве вторгнення у приватне та сімейне життя позивачки.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що у разі задоволення позову по суті, без зупинення дії спірного наказу, відновлення прав позивачки істотно ускладниться, оскільки буде пов`язано з необхідністю повторної зміни місця проживання.
Колегія суддів звертає увагу, що обраний позивачем спосіб забезпечення адміністративного позову відповідає його предмету та, водночас, вжиття таких заходів не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог.
При розгляді апеляційної скарги та перегляді заяви про забезпечення позову суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову, і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення.
Доводи апеляційної скарги стосовно відсутності підстав та об`єктивної можливості розгляду заяви про забезпечення позову шляхом зупинення дії п. 6 наказу № 312 від 07.05.2020 року, оскільки ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.05.2020 по адміністративній справі №400/1797/20 залишеною без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.06.2020 року було відмовлено у забезпечення позову по справі № 400/1797/20 шляхом зупинення дії п. 8 наказу № 79 від 22.04.2020 року, судова колегія до уваги не приймає, оскільки предметом оскарження по адміністративній справі №400/1797/20 є сам наказ № 79 від 22.04.2020 року про застосування до позивачки дисциплінарного стягнення у вигляді пониження в посаді, про що вірно вказано в оскаржуваній ухвалі. 
При цьому, зазначеним наказом № 79 від 22.04.2020 року не вирішувалось, на яку саме нижчу посаду призначити позивачку.
Натомість у наказі № 312 від 07.05.2020 року відповідачем вже визначено місце подальшої служби позивачки м. Харків, що тягне за собою настання наслідків, які істотно ускладнюють відновлення порушення прав, а тому на думку апеляційного суду, при розгляді питання про забезпечення позову судом першої інстанції обґрунтовано врахована ця обставина.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про особливий статус військовослужбовця та необхідність проходження ним служби у місці визначеному командуванням, однак колегія суддів у даному випадку погоджується з висновком суду першої інстанції, що переміщення позивачки на нижчу посаду в інший регіон, було обумовлено не службовою необхідністю щодо забезпечення боєздатності військової частини, а саме застосування до позивачки суворого дисциплінарного стягнення, щодо правомірності якого вона категорично заперечує. Відтак, у цьому випадку право на справедливий суд у справі військовослужбовця є переважним.
Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Колегія суддів підтверджує, що при прийнятті ухвали від 12.06.2020 року про забезпечення позову у справі № 400/2193/20 суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення підстав для застосування таких заходів, правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права та ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України -  залишити без задоволення.
Ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову ОСОБА_1 до Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, третя особа Факультет перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу Харківського національного університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба про визнання протиправним п.6 наказу № 312 від 07.05.2020 року та зобов`язання його скасувати- залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.