ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/3490/16
адміністративне провадження № К/9901/34165/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Смоковича М.І.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату про визнання незаконними дій (бездіяльності) державного виконавця ,     провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Печерського районного в місті Києві військового комісаріату на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2017 року (суддя Качур І.А.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року (головуючий суддя – Ключкович В.Ю., судді  Грибан І.О., Губська О.А.)  у справі № 826/3490/16.

І. Суть спору
Короткий зміст позовних вимог
До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулася позивач ОСОБА_1 з позовом до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату, в якому, просила:
- зобов`язати Печерський районний у місті Києві військовий комісаріат укласти з позивачем трудовий договір по переведенню з Київського обласного військового комісаріату з 08.02.2016 року та оформити його наказом;
- стягнути з Печерського районного у місті Києві військового комісаріату на користь позивача суму вимушеного прогулу з 08.02.2016 року по дату винесення рішення у розмірі 3511,00 грн.;
- стягнути з Печерського районного у місті Києві військового комісаріату на користь позивача суму моральної шкоди у розмірі 2000,00 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що вона працювала на посаді провідного спеціаліста відділу соціального забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 з 18.07.2014 року. 14.01.2016 року між керівником ІНФОРМАЦІЯ_1 та керівником Печерського районного у місті Києві військового комісаріату було погоджено її переведення з посади провідного спеціаліста відділу соціального забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаду провідного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Печерського районного у місті Києві військового комісаріату. У зв`язку з чим, як вказано у позові, у тому числі й за згодою позивача на її переведення, останню було звільнено 05.02.2016 року ІНФОРМАЦІЯ_2 із займаної посади за переведенням відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України для подальшої роботи до Печерського районного у м. Києві військового комісаріату. Однак, Печерський районний у м. Києві військовий комісаріат відмовив позивачу у працевлаштуванні за переведенням з Київського обласного військового комісаріату, пояснивши свою відмову тим, що було видано розпорядження Першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 від 25.01.2016 року №502/2/4/1/105 стосовно заборони по прийому громадян на посади працівників ЗС України до окремого розпорядження. Позивач вважає відмову у працевлаштуванні незаконною, оскільки вказана відмова порушує вимоги ст. 24 КЗпП України та спричиняє останній моральну шкоду.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2017 року, яка була залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року, адміністративний позов було задоволено частково. 
Зобов`язано Печерський районний у місті Києві військовий комісаріат укласти з ОСОБА_1 трудовий договір про прийняття на посаду провідного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Печерського районного у місті Києві військового комісаріату за переведенням з ІНФОРМАЦІЯ_1 з 08 лютого 2016 року шляхом оформлення відповідного Наказу. 
У задоволенні інших позовних вимог було відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди виходили з того, що оскільки позивач отримала згоду Військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 про переведення її на посаду провідного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату, була звільнена з 05.02.2016 року (п`ятниця) з займаної посади провідного спеціаліста відділу соціального забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно вимог пункту 5 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку з переведенням за її згодою в іншу установу, Військовий комісар Печерського районного у місті Києві військового комісаріату повинен був призначити позивача на вищевказану посаду в наступний перший робочий день – 08.02.2016 року (понеділок). Суди вказали, що відмова відповідача у працевлаштуванні та призначенні позивача на вищевказану посаду не може ґрунтуватися на наявності розпорядження НШ – першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 від 25.01.2016 року № 502/2/4/1/105 стосовно заборони по прийому громадян України на посади працівників ЗС України до окремого розпорядження, розпорядження військового комісара КМВК від 27.01.2016 року № 600, розпорядження начальника ГУ персоналу ГШ ЗСУ від 21.01.2016 року №321/369 та розпорядження військового комісара КМВК від 03.02.2016 року №786, оскільки це не передбачено діючим законодавством України і не узгоджується з приписами правових норм, які регулюють спірні правовідносини, у тому числі, з Положенням про військові комісаріати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 389 від 03.06.2013 року, яким передбачено, що трудові відносини працівників військових комісаріатів регулюються законодавством про працю. У зв`язку з тим, що предметом спору у даній адміністративній справі є відмова у прийомі на роботу за переведенням відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а не поновлення ОСОБА_1 на роботі та не оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки під час розгляду справи було встановлено, що позивач жодного дня не працювала на посаді провідного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Печерського районного у місті Києві військового комісаріату, тому розрахувати у відповідності до вимог діючого законодавства України середній заробіток, який позивач отримувала б у разі її прийняття на вказану посаду є неможливим. Стосовно позовних вимог щодо відшкодування моральної шкоди, заподіяної позивачу протиправними діями відповідача, яку позивач оцінює у 2000,00 грн, суд зазначив, що під час розгляду справи позивачем не було надано суду належних та допустимих доказів факту заподіяння моральної шкоди, а посилання на те, що відмова відповідача укласти з нею трудовий договір призвели до моральних страждань, що мали вираз у негативних наслідках, судом не прийняті до уваги, оскільки позивачем не вказано, які саме негативні наслідки потягла така відмова з боку відповідача, яким саме чином вказані обставини суттєво сказалися на добробуті самої позивачки та на добробуті її сім`ї.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
30 жовтня 2017 року відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року, в якій просив їх скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в позовних вимогах.  
В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив про те, що суди не звернули увагу на наявність розпорядження НШ – першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 від 25.01.2016 року № 502/2/4/1/105 стосовно заборони прийому громадян України на посади працівників ЗС України до окремого розпорядження, розпорядження військового комісара КМВК від 27.01.2016 року № 600, розпорядження начальника ГУ персоналу ГШ ЗСУ від 21.01.2016 року №321/369 та розпорядження військового комісара КМВК від 03.02.2016 року №786, які відповідачем повинні виконуватись беззастережно. Крім того, відповідач вказує на те, що суди дійшли помилкового висновку, що відповідач виступає суб`єктом владних повноважень в контексті ст. 3 КАС України, оскільки не виконує владні управлінські функції.  
Позивачем по справі до Суду не були надані заперечення на касаційну скаргу, що не перешкоджає її розгляду по суті вимог.
Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 з 18.07.2014 року перебувала на посаді провідного спеціаліста відділу соціального забезпечення Київського ОВК без конкурсу (згідно п. 1 пп. «г» постанови КМУ №423 від 17.06.1994 року) зі збереженням 11 (одинадцятого) рангу державного службовця на підставі Наказу КОВК №25-ос від 18.07.2014 року.
На підставі листа – погодження Печерського районного у місті Києві військового комісаріату від 14.01.2016 року №51 «Щодо переведення в Печерський районний у місті Києві військовий комісаріат працівника ОСОБА_1 », відповідно до якого Військовий комісар Печерського районного у місті Києві військового комісаріату просив Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 прийняти рішення щодо переддення ОСОБА_1 і направити до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату для подальшого працевлаштування, Наказом Київського ОВК №8 о/с від 04.02.2016 року ОСОБА_1 з 05.02.2016 року звільнено з займаної посади провідного спеціаліста відділу соціального забезпечення Київського ОВК за переведенням, відповідно до п. 5 ст. 36 КЗпП України для подальшої роботи до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату на посаду провідного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів.
Крім того, у відповідності до наданої суду копії листа за підписом Військового комісара Печерського районного у місті Києві військового комісаріату від 16.02.2016 року № 482, позивача повідомлено про те, що на виконання вимог розпорядження НШ – першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 від 25.01.2016 року № 502/2/4/1/105 стосовно заборони по прийому громадян України на посади працівників ЗС України до окремого розпорядження, розпорядження військового комісара КМВК від 27.01.2016 року № 600, розпорядження начальника ГУ персоналу ГШ ЗСУ від 21.01.2016 року №321/369, розпорядження військового комісара КМВК від 03.02.2016 року №786, у працевлаштуванні по переведенню з ІНФОРМАЦІЯ_1 – відмовлено.
Також, згідно з наданою суду копією телеграми № 321/369 від 21.01.2016 року, у зв`язку з проведенням у Генеральному штабі Збройних Сил України роботи щодо звільнення із лав Збройних Сил України військовослужбовців (працівників), які дискредитують почесне звання захисника Вітчизни, з метою попередження порушення військової дисципліни, які впливають на виконання бойових (службових) завдань та на виконання рішення начальника Генерального штабу – Головнокомандувача Збройних Сил України від 20.01.2015 року №1462/С Перший заступник начальника Генерального штабу Збройних Сил України ОСОБА_2 вимагає призупинити прийом на роботу працівників в органи військового управління, установи та організації Збройних Сил України до окремого розпорядження.
У відповідності до копії Вимоги від 27.01.2016 року № 600, Військовий комісар Київського міського військового комісаріату, на виконання вимог розпорядження начальника штабу – першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 №502/2/4/1/105 від 25.01.2016 року, вимагав від військових комісарів районних у м. Києві військових комісаріатів заборони прийому громадян України на посади працівників Збройних Сил України до окремого розпорядження.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Частиною 5 ст. 24 КЗпП України передбачено, що особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Згідно з ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
У відповідності до п. 1 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 389 від 03.06.2013 року (далі - Положення) військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на відповідній території.
Пунктом 3 Положення передбачено, що військові комісаріати очолюють військові комісари, які організовують діяльність комісаріатів.
Військові комісаріати Автономної Республіки Крим, областей та м. Києва (далі - обласні військові комісаріати) підпорядковуються оперативному командуванню, в зоні відповідальності якого вони перебувають згідно з військово-адміністративним поділом території України.
Районні, об`єднані районні, міські, об`єднані міські, військові комісаріати підпорядковуються відповідному обласному військовому комісаріату, на території відповідальності якого вони перебувають згідно з адміністративно-територіальним устроєм України.
Безпосереднє керівництво військовими комісаріатами і контроль за їх діяльністю здійснюють відповідні оперативні командування, а загальне - командування Сухопутних військ Збройних Сил, яке узгоджує основні питання діяльності військових комісаріатів з відповідними структурними підрозділами Генерального штабу та Міноборони.
У відповідності до приписів п. 6 Положення військовий комісар призначає на посаду та звільняє з посади працівників військового комісаріату.
Добір та призначення військовослужбовців і працівників (далі - особовий склад) на посади у військових комісаріатах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, здійснюється з дотриманням вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.
Трудові відносини працівників військових комісаріатів регулюються законодавством про працю.
Пунктом 7 Положення передбачено, що обласні військові комісаріати є юридичними особами, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства.
Інші військові комісаріати є відокремленими підрозділами відповідних обласних військових комісаріатів.
Військові комісаріати мають печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.
Згідно з абзацом 8 пункту 6 Постанови пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при обґрунтованості позову про укладення трудових договорів, суд рішенням зобов`язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення - з першого робочого дня наступного після дня звільнення з попереднього місця роботи (якщо була обумовлена інша дата - з цієї дати), з іншими особами з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу з приводу прийняття на роботу.

ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем були порушені трудові права позивача, оскільки отримавши згоду Військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 про переведення її на посаду провідного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату, та звільнившись з 05.02.2016 року з займаної посади згідно вимог пункту 5 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку з переведенням за її згодою в іншу установу, позивач повинна бути призначена Військовим комісаром Печерського районного у місті Києві військового комісаріату на вищевказану посаду.  
Таким чином, в контексті положень правових норм законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини, а також з огляду на встановлені судами обставини у даній справі, колегія суддів вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про відсутність у відповідача правових підстав для відмови у працевлаштуванні та призначенні за погодженням ОСОБА_1 на посаду провідного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
Також, Суд звертає увагу на той факт, що відмова відповідача у працевлаштуванні та призначенні Позивача на вищевказану посаду не може ґрунтуватися на наявності розпорядження НШ – першого заступника командира в/ч НОМЕР_1 від 25.01.2016 року № 502/2/4/1/105 стосовно заборони по прийому громадян України на посади працівників ЗС України до окремого розпорядження, розпорядження військового комісара КМВК від 27.01.2016 року № 600, розпорядження начальника ГУ персоналу ГШ ЗСУ від 21.01.2016 року №321/369 та розпорядження військового комісара КМВК від 03.02.2016 року №786, оскільки це не передбачено діючим законодавством України і не узгоджується з приписами правових норм, які регулюють спірні правовідносини, у тому числі, з Положенням, яким передбачено, що трудові відносини працівників військових комісаріатів регулюються законодавством про працю.
Крім того, норми Положення спростовують доводи касаційної скарги щодо відсутності повноважень у Печерського районного у м. Києві військового комісаріату здійснити по відношенню до позивача будь-яких управлінських функцій, оскільки він є лише структурним підрозділом Київського міського військового комісаріату та підпорядковується безпосередньо йому. Так, у відповідності до приписів п. 6 Положення військовий комісар призначає на посаду та звільняє з посади працівників військового комісаріату.
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах “Проніна проти України” (пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, Верховний Суд вважає, що ключові аргументи касаційної скарги отримали достатню оцінку.
Згідно з частиною першою статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.10.2017 було зупинено виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2017 року та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року до ухвалення касаційним судом відповідного судового рішення за наслідками розгляду касаційної скарги.
Згідно із приписами ч.3 ст.375 КАС України Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне поновити виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2017 року та ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року.
Керуючись статтями 341, 343, 349-354, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - 

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Печерського районного в місті Києві військового комісаріату залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року у справі № 826/3490/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич М.І. Смокович   Н.В. Шевцова