ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 686/4578/16
провадження № 51-2638км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                            ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                             ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Хмельницького апеляційного суду від 29 липня 2019 року, постановлений у кримінальному провадженні за обвинуваченням  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Копистина Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2014 року за частиною 2 статті 185, частиною 4 статті 70, статтею 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, 15 серпня 2014 року звільненого умовно-достроково на невідбутий термін – 1 рік 3 місяці 10 днів, 
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 187, частиною 3 статті 185, частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 309 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 162, частиною 2 статті 309 КК, та призначено покарання: за частиною 3 статті 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за частиною 2 статті 162 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 2 статті 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частин 1, 2 статті 70 КК призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі частини 1 статті 71 КК за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2014 року, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Цим же вироком суду ОСОБА_7 : за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. ОСОБА_20 та ОСОБА_21 виправдано за недоведеністю винуватості вчинення ним цих кримінальних правопорушень; за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, виправдано за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 02 листопада 2015 року приблизно о 13:40 ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки шляхом пошкодження дверного замка проник до квартири АДРЕСА_2 . Помітивши формений одяг працівника правоохоронного органу, ОСОБА_7 відмовився від намірів вчинити крадіжку, намагався залишити квартиру, однак був виявлений потерпілим ОСОБА_22 та, з метою уникнення затримання, здійснив три постріли в потерпілого з пістолета «Форт 12 РМ» калібру 9 мм, призначеного для стрільби патронами несмертельної дії, завдавши потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
Також ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, за  епізодами викрадення майна потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 та незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів, докладно викладеними у вироку суду. Рішення судів у цій частині в касаційній інстанції не оскаржуються.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 29 липня 2019 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 скасовано частково та ухвалено новий. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 309 КК, та призначено йому покарання: за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за частиною 2 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частин 1, 2 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі частини 4 статті 70 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців.
На підставі частини 1 статті 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 лютого 2014 року, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з 03 листопада 2015 року по 05 березня 2017 року, з 06 березня по 15 червня 2017 року та з 19 лютого по 29 липня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовим рішенням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_7 з частини 3 статті 187 КК на частину 3 статті 15, частину 3 статті 185 КК. Такі висновки апеляційного суду, на переконання скаржника, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення.
Крім того, прокурор стверджує, що апеляційний суд допустив помилку при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення у порядку статті 72 КК, оскільки він був затриманий лише 16 березня 2019 року. 
З огляду на викладене, вирок апеляційного суду вимогам статті 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не відповідає, є необґрунтованим та невмотивованим.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, наполягав на її задоволенні та скасуванні вироку апеляційного суду. 
Захисник ОСОБА_6 стверджував про безпідставність доводів, викладених прокурором у касаційній скарзі, а тому просив залишити її без задоволення.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів та правильність кваліфікації його дій за частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 309 КК, як вже вище наголошувалося, у поданій касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність за епізодом від 02 листопада 2015 року за фактом вчинення протиправних дій стосовно потерпілого ОСОБА_22 , то слід зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 лютого 2019 року було частково задоволено касаційну скаргу прокурора, якийбрав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, та скасовано ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_7  і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Із вказаного судового рішення слідує, що підставою для його скасування було недотримання апеляційним судом положень статті 412 КПК, оскільки під час апеляційного провадження суд належними чином не розглянув доводів апеляційної скарги прокурора у частині, що стосувалися неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за частиною 2 статті 162 КК. Крім того, як зазначено судом касаційної інстанції, суд не звернув увагу на те, що спричинення тілесних ушкоджень потерпілому взагалі не знайшло правової оцінки у вироку місцевого суду.
Відповідно до частини 2 статті 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Проте вищезазначених вимог процесуального закону апеляційним судом не дотримано, вказівок суду касаційної інстанції не виконано та належними чином не перевірено доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення враховуючи таке. 
Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, мета якого — намір подолати опір потерпілого з метою безперешкодного заволодіння його майном.
Кваліфікація за статтею 187 КК тих дій, які розпочинались як крадіжка, буде правильною за наявності двох умов: 1) винний не дістав поки що можливості розпоряджатись майном чи користуватись ним на свій розсуд, тобто крадіжка є незакінченою; 2) метою продовження дій, зокрема застосування насильства чи погроз, виступає не прагнення втекти й уникнути відповідальності за вчинене, а заволодіння майном чи його утримання.
Якщо винного викрито і він припинив викрадення, то його дії кваліфікуються як замах на крадіжку за статтею 15 і відповідною частиною статті 185 КК, а у разі застосування ним насильства з метою звільнитися від затримання, то таке насильство не може бути підставою для кваліфікації вчиненого як грабежу чи розбою залежно від характеру насильства чи погроз. Заподіяна фактично шкода здоров`ю потерпілого за таких обставин утворює окремий злочин проти особи і кваліфікується за сукупністю злочинів.
Допитані у судовому засіданні під час апеляційного розгляду ОСОБА_22 та  ОСОБА_7 у своїх показаннях підтвердили, що зброю засудженим було використано саме під час намагання втекти із житла потерпілого, після того як його дії були викриті. А тому, з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи, висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак розбою та необхідність кваліфікації його дій як незакінчений замах на вчинення кваліфікованого складу таємного викрадення чужого майна, передбаченого частиною 3 статті 185 КК,  є вмотивованими.
Проте, безпідставними є посилання суду на відсутність у нього процесуальних можливостей щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за статтею 125 КК, з огляду на приписи статті 477 КПК, оскільки із відповідною заявою потерпілий ОСОБА_22 не звертався.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленого у постанові від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к, провадження №13-28кс19) звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених частиною третьою статті  337  КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.
Як зазначено у судовому рішенні межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Увипадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією.
У разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних спосіб (у формі письмової або усної заяви, зафіксованої у відповідному документі та/або журналі судового засідання і на технічному записі процесу тощо), дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.
А тому висновки апеляційного суду у цій частині не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зарахував у строк покарання, визначеного ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме періоди з 03 листопада 2015 року по 05 березня 2017 року, з 06 березня 2017 року по 15 червня 2017 року, попри посилання скаржника на врахування цих строків у вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2018 року. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Вінницького апеляційного суду від 05 червня 2019 року (аркуші 233 – 237, том справи 5) із вищезазначеного вироку виключено вказівку про зарахування вищезазначених строків попереднього ув`язнення на підставі частини 5 статті 72 КК. 
При цьому постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 лютого 2019 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 15 червня 2017 року, а відтак з огляду на приписи статті 532 КПК, зарахування апеляційним судом періоду з 19 лютого 2019 року по 29 липня 2019 року (дата набрання вироком апеляційного суду законної сили) ґрунтується на вимогах закону. 
З огляду навикладене, ухвала апеляційного суд підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосовуванням закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене, дати діям ОСОБА_7 у частині завдання шкоди здоров`ю потерпілому ОСОБА_22 належну правову оцінку, та прийняти законне, обґрунтоване судове рішення, умотивувавши його належним чином. 
У порядку частини 2 статті 433 КПК колегія суддів звертає увагу на неправильне застосування апеляційним судом положень частини 4 статті 70 КК, оскільки суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за іншим вироком, тобто фактично застосував спосіб призначення покарання відповідно до положень статті 71 КК за сукупністю вироків.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
З метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочинів, ОСОБА_7 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 29 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 14 листопада 2020 року включно. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3