ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 липня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5651/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицькій О.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві  на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 р. (суддя Лозицька І.О.)   по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль Д» до Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві   про визнання протиправними та скасування рішень
в с т а н о в и В:

19.06.2019 р. ТОВ «Стиль Д»  звернулося до Дніпропетровського  окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві   про визнання протиправними та скасування рішень, де просили визнати протиправними та скасувати Рішення відповідача від 15.05.2019 р. № 41, яким визначено позивачу штраф в розмірі 1229,45 грн та № 42, яким визначено позивачу штраф в розмірі 225 грн
Рішенням Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 02.12.2019 р.  адміністративний позов задоволено повністю.
Рішення суду  мотивоване тим, що  відповідачем не доведено, що реклама позивача містить інформацію та зображення, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, а тому такі рішення є протиправними та підлягають скасуванню.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду, відповідач  подав апеляційну скаргу, де просили скасувати Рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 02.12.2019 р., прийняти нову постанову, про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що відповідачем дотримано вимоги Порядку накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 р., в зв`язку з чим висновки суду є помилковими.
На апеляційну скаргу відповідача  позивач надав відзив, де зазначили, що відповідач  не надав суду доказів (сертифікати, свідоцтва, атестати, тощо, видані уповноваженими органами/компетентними органами) які б дали змогу встановити, що особи, які склали експертний висновок» від 07.03.2019 р. № 14-2019 володіють відповідним рівнем спеціальних знань, необхідних для з`ясування певних обставин даної справи.
У відповідь на відзив відповідач зазначив, що   в матеріалах справи крім експертного висновку є лист Міністерства соціальної політики України, який не досліджувався судом першої інстанції. Крім того зазначили, що  висновки позивача про те, що рішення Експертної ради  носять рекомендаційний характер є помилковими, оскільки Експертна рада  є консультативно – дорадчим органом, діє на постійній основі при Міністерстві соціальної політики України та створена з метою сприяння у формуванні та реалізації державної політики щодо забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, недопущення всіх форм дискримінації за ознаками статі.
Дослідивши матеріали справи, та докази по справі, а також вислухавши учасників справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги  в зв`язку з наступним.
З матеріалів справи вбачається, що 23.11.2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві сформовано та направлено на адресу позивача вимогу №06.6/18383, де, посилаючись на лист Представника Уповноваженого ВРУ щодо наявності ознак порушення вимог ч.ч. 1, 2, 3 ст. 7 та абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України “Про рекламу” при розповсюдженні позивачем внутрішньої реклами магазину "PROSTOR", розташованого за адресою: вул. Попудренка, 65, м. Київ, витребував інформацію: пояснення, копію свідоцтва про державну реєстрацію, затверджений макет реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття  рішення тиа витребувані документи необхідно було надати до 0.11.2018 р.
Також встановлено, що одночасно 23.11.2018 р. відповідачем складено протокол про порушення законодавства про рекламу за розповсюдження внутрішньої реклами (у приміщенні магазину) та протокол про порушення законодавства про рекламу за розповсюдження зовнішньої реклами (аплікації на склі магазину).
30.11.2018 року у відповідь на вимогу №06.6/18383 від 23.11.2018 року ТОВ «Стиль Д» листом №222-ЮД надано пояснення, але запитуваної інформації не надано.
14.12.2018 р. відповідачем  складено та направлено на адресу позивача повторну вимогу №06.06/19784  щодо надання інформації, яка може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення та 21.12.2018 р.  та винесено Рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, яка розповсюджується у приміщенні магазину, а саме, реклама містить зображення напівоголеного чоловіка  використане як прикраса та сексуальний об`єкт, чим порушує етичні, гуманістичні норми, яка нехтує правилами пристойності, а також є дискримінаційною за ознакою статі.
Крім того, 21.12.2018 р. відповідачем винесено рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, що розповсюджується  як зовнішня реклама – аплікації на склі вітрини магазину у вигляді торсу чоловіка «Джина» з ознаками порушення вимог ч.1,2,3 ст. 7 та абзацу 3 ч.1 ст. 8 Закону України «Про рекламу».
15.01.2019 р. у відповідь на вимогу №06.06/19784від 14.12.2018 року позивач листом №321-ЮД  надав пояснення щодо безпідставності розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та запропоновано для більш ефективного вирішення справи звернутись до експертної установи задля отримання експертного висновку стосовно того, як використовується зображення «ДЖИН» при росповсюдженні внутрішньої реклами та текст «АКЦІЯ за твоїм бажанням», а також здійснено запит на отримання копій документів з матеріалів справи та копію листа Представника Уповноваженого ВРУ щодо наявності ознак порушення вимог ч.ч. 1, 2, 3 ст. 7 та абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», але запитуваної інформації не надано.
Листом від 11.02.2019 року  №06.6/2117 відповідач повідомив про необхідність надання документів: пояснення, копії свідоцтва про державну реєстрацію, затверджений макет реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення. Також до вказаного листа додано протокол про порушення законодавства про рекламу від 23.11.2018 року та рішення від 21.12.2018 року про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу.
Згідно змісту протоколу про порушення законодавства про рекламу від 23.11.2018 року, встановлено, що протокол  складено про наявні ознаки порушення вимог ч.ч. 1,2,3 ст. 7 абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», а саме: внутрішня реклама магазину «PROSTOR», яка розповсюджується за адресою вул. Попудренка, 65, м. Київ, містить зображення напівоголеного чоловіка використане як прикрасу та сексуальний об`єкт, чим порушує етичні, гуманістичні норми, яке нехтує правилами пристойності, а також є дискримінаційною за ознакою статі.
26.02.2019 р. у  відповідь на вимогу №06.06/2117 від 11.02.2019 року,  позивачем листом №433-ЮД  викладено прохання припинити провадження у справі про порушення законодавства про рекламу, у зв`язку з відсутністю порушень ч.ч. 1, 2, 3 ст. 7 та абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу».
Крім того, судом встановлено, що 25.03.2019 р. відповідачем  сформовано та направлено на адресу позивача додаткову вимогу №06.6/4835 щодо надання інформації у тому ж самому обсязі та того ж самого змісту, що і в попередніх вищезазначених вимогах та повідомлено про дату розгляду справи.
09.04.2019 р. листом №547-ЮД позивач направив відповідачу запитувану інформацію щодо вартості внутрішньої реклами магазину «PROSTOR» (рахунок № 1816 від 06.04.2017 р., видаткова накладна № 1816 від 06.04.2017 р.), та 15.04.2019 р. відповідач знову направив додаткову вимогу № 06.6/6621 позивачу про надання інформації про розповсюджену рекламу, де також повідомлялося час розгляду справи.
Крім того, встановлено, що 15.04.2019 р. відповідачем  сформовано та направлено на адресу позивача додаткову вимогу №06.6/6621, де, посилаючись на лист Представника Уповноваженого ВРУ щодо наявності ознак порушення вимог ч.ч. 1, 2, 3 ст. 7 та абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» при розповсюдженні позивачем зовнішньої реклами магазину «PROSTOR», розташованого за адресою:  Попудренка, 65, м. Київ, витребував інформацію: затверджений макет реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення.
08.05.2019 р. у відповідь на  вимогу позивач листом №630-ЮД  направив запитувану  інформацію щодо вартості зовнішньої реклами (рахунок-фактура № СФ-0226 від 06.04.2017 р., № ОУ-0098).
Судом встановлено, що 15.05.2019 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в м. Києві прийнято рішення №41, яким ТОВ «Стиль Д» визначено штраф у розмірі 1229,45 грн., у зв`язку із порушенням ч. 3 ст. 7 та абз. З ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» - розповсюджено зовнішню рекламу магазину «PROSTOR», за адресою вул. Попудренка, 65, м. Київ, у вигляді аплікації на склі з використанням зображення торсу напівоголеного чоловіка у вигляді «Джина», а також прийнято рішення №42, яким ТОВ «Стиль Д» визначено штраф у розмірі 225 грн., у зв`язку з порушенням ч. 3 ст. 7 та абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» - росповсюджено внутрішню рекламу магазину «PROSTOR», розташованого за адресою: вул. Попудренка, 65, м. Київ, у вигляді плакату з використанням торсу напівоголеного чоловіка у вигляді «Джина» та текстом «АКЦІЇ ЗА ТВОЇМ БАЖАННЯМ».
Статтею 7 Закону України «Про рекламу» передбачено, що  « 3. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності».
Згідно статті 8 Закону України «Про рекламу» встановлено, що « 1. У рекламі забороняється:  поширювати інформацію щодо товарів, виробництво, обіг чи ввезення на митну територію України яких заборонено законом; вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб;…».
Відповідно статті 26 даного Закону « 1. Контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Статтею 27 Закону «Про рекламу» передбачено, що «Особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону».
Крім того, згідно статті 29 Закону України «Про рекламу» встановлено, що «Об`єднання громадян та об`єднання підприємств у галузі реклами мають право: здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами;…».
«Відповідно п. 3.3.7 Статуту Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», затвердженого в новій редакції Конференцією ГО «Українська Асоціація Маркетингу»,   30.11.2016 р., встановлено, що «завданням організації є проведення відповідної експертизи у сфері реклами».
З матеріалів справи слідує, що 09.01.2019 р. відповідач звертався до Міністерства соціальної політики України – Голови експертної ради з питань протидії дискримінації з проханням надати експертний висновок в рамках чинного законодавства щодо змісту зазначеної реклами, в зв`язку з чим отримали відповідь, де рішенням членів Експертної ради 27.04.2018 р. прийнято рішення про визнання рекламної компанії мережі магазинів «ProStor» дискримінаційною та такою, що порушує вимоги статтей 7,8 Закону України «Про рекламу».
Крім того, з матеріалів справи слідує, що відповідач звертався до ГО «Українська Асоціація Маркетингу» з фото рекламного сюжету для проведення незалежної експертизи  зовнішньої реклами, та отримали експертний висновок № 14-2019 від 07.03.2019 р., де зазначено, що реклама магазину «ProStor» є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3 ст.7, ч.1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», а також п.5.2.9 та п.5.2.8(а) ст. 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 21708654-002-2011.
Статтею 72 КАС України передбачено, що « 1. Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
2. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;  2) висновками експертів; 3) показаннями свідків».
Але згідно статті 108 КАС України « 1. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні».
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо  не надання відповідачем доказів про те, що особи, які  надали   експертний висновок та члени Експертної ради   мають належну кваліфікацію,  необхідні знання  щодо можливості надання таких висновку та рішення і  дані особи не були  попереджені про кримінальну відповідальність  за завідомо неправдивий висновок чи рішення, в зв`язку з чим експертний висновок № 14-2019 від 07.03.2019 р. та рішення членів Експертної ради від 27.04.2018 р. не є належними доказами по даній справі.
Крім того, відповідно стандарту організацій України СОУ 21708654-002-2011, Недискримінаційна реклама за ознакою статі, чинного від 30.09.2011 р., поняття  2.3 Дискримінація за ознакою статі  - це дії чи бездіяльність, що виражають будь-яке розрізнення, виняток або привілеї за ознакою статі, якщо вони спрямовані на обмеження або унеможливлюють визнання, користування чи здійснення на рівних підставах прав і свобод людини для жінок і чоловіків. 
…Таким чином, Концепція недискримінаційної реклами за ознакою статі полягає у забезпеченні рівного ставлення до всіх людей незалежно від статі та запобіганні дискримінування людини за ознакою статі у контексті фізичних характеристик, інвалідності, соціального статусу, трудової діяльності, сімейного стану та сімейних обов`язків, материнства та батьківства, національності, раси, політичних інтересів, релігійного віросповідання, інших типів та форм соціо-економічних та особистих відносин людини, під час та внаслідок фахової рекламної та маркетингової діяльності.
…5.2.8 Реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо:  а) Реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо). 
б) Реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої. 
5.2.9 Реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві».
Як вбачається з матеріалів справи  як внутрішня реклама  у вигляді плакату з використанням зображення торсу неапівоголеного чоловіка у вигляді «Джина» та текстом «Акції за твоїм бажанням»,  так і зовнішня реклама позивача у  вигляді аплікації на склі з використанням зображення торсу напівоголеного чоловіка у вигляді «Джина» не містять жодних  натяків на статеві стосунки і сексуальність людей,   сексуальність людини не  зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином через мову, позування, вербальні або невербальні натяки та вказана реклама не натякає і не стверджує, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж інша, а також не містить інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що  доказів протилежного на підтвердження свої позиції щодо  визнання внутрішньої і зовнішньої   реклами позивача  - дискримінаційними -   відповідачем суду не надано.

Натомість, судом встановлено, що як внутрішня так і зовнішня реклама позивача зображує напівоголене  тіло чоловіка  у вигляді «Джина», як казкового персонажу, де зазначено про «акції за твоїм бажанням», що  пов`язано з рекламованим товаром,  має прямі асоціації зі споживанням рекламованого товару, та не принижує людської гідності і не порушує норм суспільної культури та моралі.

Приймаючи до уваги вищевикладене, та той факт, що відповідачем, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України, не доведено правомірність своїх рішень, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в місті Києві – залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 р. – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова