П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/936/20	

Категорія: 113030000          Головуючий в 1 інстанції: Балан Я.В.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 03.04.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  - Бітова А.І.
суддів            - Лук`янчук О.В.
                     - Ступакової І.Г.
при секретарі - Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної міграційної служби (далі ДМС) України про: 
-          визнання протиправним та скасування рішення ДМС України №456-19 від 26 грудня 2019 року, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту;
-          зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що у разі повернення до країни походження, він може стати жертвою переслідувань та жорсткого поводження через приналежність до соціальної групи - члени сімей осіб, пов`язаних з урядом і міжнародним співтовариством, або що вважаються такими, які підтримують уряд і міжнародне співтовариство.
ОСОБА_1 вказує, що його рідний брат працював перекладачем у міжнародних військових силах, у американських та британських. У зв`язку з цим, через діяльність брата, сім`я позивача неодноразового отримувала погрози з боку терористичного угрупування "Талібан". Крім того, особисто ОСОБА_1 , з його слів, був викрадений представниками угрупування "Талібан" та утримувався у підвальному приміщенні приблизно місяць, де неодноразово піддавався фізичному насиллю та нелюдському поводженню.
Позивач вказує, що його заява відповідає критеріям визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак, ДМС України при прийнятті оскаржуваного рішення зазначені обставини до уваги не прийняті, особова справа позивача була розглянуто не належно.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що за результатами наданої інформації та документів встановлено, що основною причиною виїзду з країни громадянського походження вказано побоювання зазнати переслідування з боку представників організації "Талібан".
З матеріалів особової справи ОСОБА_1 вбачається, що останній не зміг належним чином обґрунтувати заяву про набуття міжнародного захисту у контексті наявності ознак, передбачених п.п.1, 13 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Так, твердження позивача носять загальний характер, не містять належної аргументації та деталізації, суперечливі та непослідовні.
Також, ОСОБА_1 не зміг повідомити обставини, які б вказували, що причини його виїзду за межі країни громадянської належності пов`язані з ймовірними переслідуваннями за ознаками визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. Додатково, особа не надала належного обґрунтування ймовірним побоюванням стосовно існування загрози для його життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину.    
Крім того, ОСОБА_1 , після виїзду з Афганістану 16 діб перебував у Таджикістані, однак за наданням міжнародного захисту - не звертався. В Україні за міжнародних захистом звернувся через три місяці після приїзду, перебуваючи на території України нелегально.
Тобто, ДМС України встановлено, що звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а у свою чергу, пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до ДМС України (01001, м. Київ, вул. Володимирська 9, код ЄДРПОУ 37508470), про визнання протиправним та скасування рішення ДМС України №456-19 від 26 грудня 2019 року, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги:
-          позивач є громадянином Ісламської республіки Афганістан. За наявною інформацією по країні походження позивача можна стверджувати, що побоювання щодо можливого завдання шкоди з боку терористичного угрупування "Талібан" не є безпідставними;
-          судом першої інстанції не враховано інформацію по країні походження, яка підтверджує наявність підстав для визнання позивача біженцем;
-          існує ризик переслідування позивача через приналежність позивача до соціальної групи - члени сімей осіб, пов`язаних з урядом і міжнародним співтовариством, або що вважаються тими, які підтримують уряд і міжнародне співтовариство. Рідний брат позивача працював перекладачем у міжнародних військових силах, а саме у американських та британських військових. У зв`язку з чим, через діяльність брата позивача, сім`я позивача неодноразово отримувала погрози з боку терористичного угрупування "Талібан". Крім того, особисто позивач був викрадений представниками угрупування "Талібан" та утримувався в підвальному приміщенні приблизно протягом одного місяця, де неодноразово піддавався фізичному насиллю та нелюдському поводженню;
-          повернення осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження, є порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, 1950 року.
У відзиві ДМС України на апеляційну скаргу вказується, що апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, а оскаржуване рішення прийнято з урахуванням всіх обставин, дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова. Судова колегія, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
Згідно матеріалів особової справи №2019OD0037, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Афганістану, уродженець району Сорхрод, провінції Нангархар, з 2001 року до виїзду з Афганістану постійно проживав у м. Кабул.
За національністю (етнічною залежністю) пуштун, за віросповіданням мусульманин - суніт. Рідна мова пушту, також вільно володіє мовою дарі (фарсі), розуміє англійську мову на початковому рівні. За сімейним станом неодружений, дітей не має.
ОСОБА_1 має незакінчену вищу освіту. Повну середню освіту здобув у ліцеї " ОСОБА_2 " у м. Кабул протягом 2001 - 2012 років. У період 2013-2014 років навчався на підготовчих курсах для вступу до вищого навчального закладу, з 2014 по 2017 роки проходив навчання на факультеті журналістики університету "Тобіш" у м. Кабул, навчання не закінчив. Щодо трудової діяльності, в Афганістані не працював, а в України працює різноробочим на промисловому ринку "7 кілометр".
Відповідно до матеріалів особової справи, 14 листопада 2018 року, ОСОБА_1 вибув з Афганістану авіарейсом Кабул (Афганістан) - Душанбе (Таджикистан), де перебував до 30 листопада 2018 року, займався оформленням дозволу на в`їзд (візи) в Україну.
30 листопада 2018 року ОСОБА_1 вибув до України, авіарейсом Душанбе (Таджикистан) - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна). Державний кордон України перетнув на підставі паспортного документу серії НОМЕР_1 та оформленої разової візи типу С серії НОМЕР_2 , терміном дії до 24 січня 2019 року.
Звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до територіального підрозділу ДМС відбулось із зволіканнями, за що ОСОБА_1 було притягнено до адміністративної відповідальності за ст. 203 КУпАП.
Серед причин звернення за міжнародним захистом, ОСОБА_1 було зазначено, що його рідний брат ОСОБА_3 працював перекладачем на американській військовій базі у провінції Гельманд.
05 жовтня 2017 року, зі слів позивача, представники угрупування "Талібан" здійснили спробу викрадення його брата з родинного будинку, у результаті брату вдалося втекти та у подальшому виїхати на територію Ірану.
Також, зі слів ОСОБА_1 , 15 листопада 2017 року , коли він прямував до батьків під час канікул у вищому навчальному закладі, його було викрадено представниками угрупування "Талібан", які утримували його у полоні протягом 41 доби у невстановленому приміщенні та застосовували до нього фізичне та психологічне насильство, вимагаючи надати інформацію про місце перебування рідного брата.
ОСОБА_1 повідомив, що 25 грудня 2017 року, за допомогою батька та старійшин села, його було звільнено, після чого він одразу потрапив до лікарні та проходив довготривале лікування через отримані у полоні тілесні ушкодження.
У подальшому, після одужання ОСОБА_1 прийняв рішення про виїзд до України після консультацій із співвітчизниками та співробітниками туристичних агенцій, через бажання уникнути подальшого ймовірного переслідування з боку представників "Талібан".
Під час проведення анкетування, посадові особи ГУ ДМС в Одеській області дійшли висновку про відсутність умов, які можуть бути розглянуті у контексті визнання ОСОБА_1 особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п.13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", через відсутність доведених фактів загрози життю безпеці чи свободі у країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.
09 грудня 2019 року, ГУ ДМС України в Одеській області складений висновок про відмову у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту за результатами розгляду заяви та особової справи №2019OD0037 ОСОБА_1 (а.с.65-82).
26 грудня 2019 року, ДМС України прийнято рішення №456-19 про відмову у визнанні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.63-64).
Не погоджуючись з рішенням про відмову у визнані біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що що елементи цілеспрямованого переслідування ОСОБА_1 , а саме: потрапляння до полону, застосування фізичного насильства, подальше довготривале лікування та перебування у тяжкому стані - не вбачаються правдоподібними.
Щодо посилань позивача на інформацію про країні походження, суд першої інстанції зазначив, що наразі дана інформація не є актуальною, а посилання на не офіційні Інтернет видання 2018-2019 років не можуть слугували надійним джерелом інформації про ситуацію, яка склалася в Афганістані та регіоні колишнього проживання позивача.
Зокрема, 12 серпня 2019 року, представники США та ісламістського руху "Талібан" завершили восьмий раунд переговорів у Досі про підписання мирної угоди, яка має завершити 18-річну вже "американську" війну в Афганістані. Згідно попередніх домовленостей, викладених у березневому проекті угоди, за період до листопада 2020 року, американські військові, чисельність яких нині складає 14 тисяч, будуть виведені з країни. Таліби у відповідь гарантують недопущення перетворення Афганістану на притулок… екстремістів, і "Аль - Каїди" зокрема (посилання доступне за адресою https://www.ukrinform.ua/rubric-world/2760988-taliban-z-ssa-pisli-na-mirovu-v-afganistani-a-kabul-ne-spitali.html).
Наразі, вищевказані домовленості вже підписані та американській війська почали покидати Афганістан. Крім того, провінція Нангархар та місто Кабул перебувають під контролем уряду Афганістану.
Також, суд першої інстанції зазначив, що позивач не позбавлений можливості внутрішнього переміщення.
Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, п.п.1, 13 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Згідно п.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно п.13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженця 1967 року вбачається, що поняття біженець включає в себе чотири основні підстави, за наявністю яких особі може бути наданий статус біженця:
-          особа повинна знаходитись за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього проживання;
-          неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження;
-          особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування;
-          побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме - расова належність; релігія; національність (громадянство); належність до певної соціальної групи; політичні погляди.
При цьому, під час вирішення питання щодо надання особі статусу біженця повинна враховуватись сукупність всіх чотирьох підстав. Проте, наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань є визначальною у переліку критеріїв щодо визначення біженця. У свою чергу, цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї і під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Згідно Директиви Європейського Союзу від 29 квітня 2009 року "Про мінімальні стандарти кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту, та суть захисту, що надається", заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не суперечать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутності поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Пунктами 45, 66 Положення Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі УВКБ ООН) визначено, що особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Згідно з Позицією УВКБ ООН "Про обов`язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Як вбачається з протоколу співбесіди, в обґрунтування заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач зазначив, що існує ризик переслідування його через приналежність до соціальної групи - члени сімей осіб, пов`язаних з урядом і міжнародним співтовариством, або що вважаються тими, які підтримують уряд і міжнародне співтовариство.
Так, під час співбесіди позивач не надав жодних конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення до регіону постійного проживання на Батьківщині (Афганістан, м. Кабул). 
Позивач повідомив, що не може повернутися до Афганістану через проведення військових дій на території країни. 
При цьому, члени родини позивача, матір та три рідних сестри з сім`ями, залишились проживати у районі Сорхрод, провінції Нангархар. Зі слів позивача, життю родичів нічого не загрожує. Брат позивача, який нібито був основним об`єктом переслідування з боку представників "Талібан", зі слів позивача, наразі проживає у Ірані. Також за місцем попереднього проживання позивача залишились проживати його інші родичі (дядько та тітка). Це в свою чергу, вказує на можливість безпечного проживання на території країни громадянської належності.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що під час проведення анкетування та ведення протоколу співбесіди позивач надавав відомості щодо його розшуку представниками "Талібан", які містили багато суттєвих розбіжностей та суперечностей.
Отже, судова колегія вважає, що позивачем до заяви про надання міжнародного захисту не надано жодних документів або матеріалів, що могли б бути доказом наявності умов для набуття статусу біженця, ніяких переконливих доказів про факти переслідування в країні походження, які б слугували причиною його вимушеного від`їзду до України. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що за результатами вивчення матеріалів особової справи позивача відповідачем було складено вмотивований висновок щодо відсутності відповідно до Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань та стосовно якого встановлено, що загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, передбачених п.п.1, 13 ч.1 ст. 1 цього Закону обставин, у тому числі тих, що вказав позивач.
Крім того, доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано інформацію по країні походження, не відповідають дійсності, оскільки суд першої інстанції врахував наступну інформацію по країні Афганістан.
"12 серпня 2019 року, представники США та ісламістського руху "Талібан" завершили восьмий раунд переговорів у Досі про підписання мирної угоди, яка має завершити 18-річну вже "американську" війну в Афганістані. Згідно попередніх домовленостей, викладених у березневому проекті угоди, за період до листопада 2020 року, американські військові, чисельність яких нині складає 14 тисяч, будуть виведені з країни. Таліби у відповідь гарантують недопущення перетворення Афганістану на притулок… екстремістів, і "Аль - Каїди" зокрема (посилання доступне за адресою https://www.ukrinform.ua/rubric-world/2760988-taliban-z-ssa-pisli-na-mirovu-v-afganistani-a-kabul-ne-spitali.html).
Наразі, вищевказані домовленості вже підписані та американській війська почали покидати Афганістан.
Крім того, суд першої інстанції встановив, що провінція Нангархар та місто Кабул перебувають під контролем уряду Афганістану.
Також, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не позбавлений можливості внутрішнього переміщення.
Аналізом рекомендацій УВКБ ООН встановлюється, що альтернатива внутрішнього переміщення для шукачів захисту з Афганістану вважається обґрунтованою за наявності доступу до житла, базових санітарно-гігієнічних умов проживання, підтримки з боку близьких родичів, тощо.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судові витрати по справі відсутні.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 31 липня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.