КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                                                                               
Справа №  753/21632/18
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/5455/2020
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
26 серпня 2020 року                                                                                               м. Київ
     колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ
   Київського апеляційного суду в складі:
                                                                                                                 
                                           головуючого     Болотова Є.В.,
                                                     суддів:     Поліщук Н.В., Семенюк Т.А.,                                                     
                                         при секретарі      Маштаковій Т.Ф.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, про відібрання дитини від батька та повернення дитини за попереднім місцем проживання,
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року, ухваленого під головуванням судді Коренюк А.М.,-    
 
      встановила:
 
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з названим позовом.
Просила відібрати малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від батька ОСОБА_2 та повернути матері ОСОБА_1 .
Позовна заява обґрунтована тим, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року. Від шлюбу сторони мають сина ОСОБА_3 .
Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року, визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 з матір`ю.
Позивач зазначає, що відповідач протиправно вчинив дії щодо відібрання дитини, а тому просила задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року позов задоволено.
Відібрано від ОСОБА_2 , малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , й повернуто його за попереднім місцем проживання, визначеним рішенням Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року, матері - ОСОБА_1 .
Постановою Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Постановою Верховного Суду від 29 січня 2020 року постанову Київського апеляційного суду від 08 квітня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду, та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 зазначила, що відповідач не довів на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та не доведено тієї обставини, що над малолітньою дитиною вчиняється насильство зі сторони позивача та її чоловіка. 
У судовому засіданні ОСОБА_2 та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали.
ОСОБА_1 та її представник проти апеляційної скарги заперечили.
Представники органу опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації поклались у вирішенні спору на розсуд суду.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що судовим рішенням визначено місце проживання дитини разом із матір`ю, відповідач протиправно вчинив дії щодо відібрання дитини у матері, самочинно змінивши його місце проживання, не вжив заходів по поверненню дитини за попереднім місцем проживання. Судом також встановлено, що залишення дитини за попереднім місцем проживання матері не створюватиме жодної реальної небезпеки для життя та здоров`я дитини, обставини не змінилися так, що повернення суперечитиме інтересам дитини. Відповідачем не підтверджено належними доказами, що в родині позивача вчиняється психологічне та фізичне насилля щодо дитини.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що у разі, якщо відповідач - батько дитини вважає, що існують обставини, які суперечать інтересам дитини щодо його місця проживання, визначеного судом, він вправі діяти лише у правовий спосіб, звернувшись до суду із відповідним позовом.
Висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи та ґрунтуються на доказах, яким дана правильна оцінка.
Встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі з 17 грудня 2003 року до 13 жовтня 2014 року. Від шлюбу сторони мають дитину: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю - ОСОБА_1 .
Рішення набрало законної сили. У касаційному порядку не оскаржувалося.
19 жовтня 2018 року  ОСОБА_1 передала дитину  ОСОБА_2  для тимчасового перебування з батьком, проте батько дитину не повернув.
Обґрунтовуючи поданий позов, ОСОБА_1 зазначила, що сторонами було погоджено час на який дитина передавалась для спілкування з відповідачем - один тиждень, проте відповідач дитину не повернув. Відповідач протиправно змінив місце проживання дитини без згоди позивача. 
Позивач, як мати дитини, не може здійснювати своїх прав унаслідок того, що відповідач неправомірно утримує у себе сина і тим самим перешкоджає позивачу здійснювати виховання дитини. Позивач неодноразово вимагала передачі їй дитини, але відповідач добровільно відмовляється повернути дитину.
Згідно ч. 1 ст. 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності.
Відповідно до ч. 1 ст. 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Відповідно до положень статей 77-80 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Заперечуючи проти позову, ОСОБА_2 та його представник надали суду наступні докази: висновок Бородянської районної державної адміністрації від 02 червня 2016 року № 190 про встановлення порядку спілкування батька ОСОБА_2 з його малолітньою дитиною ОСОБА_3 ; висновок інспектора управління поліції № 3 Шевченківського району ГУ Національної поліції в м. Києві від 05 січня 2016 року; висновок за результатами перевірки матеріалів зареєстрованих до журналу ЄО Шевченківського УП ГУНП у м. Києві за № 16853 від 05 березня 2018 року; лист ОСОБА_3 ; професійний висновок кандидата психологічних наук ОСОБА_5 щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_3 на базі «зеленої кімнати» Солом`янського УП ГУНП у м. Києві від 12 листопада 2018 року; лист Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації від 29 січня 2017 року; акт державного виконавця від 26 лютого 2019 року; лист служби у справах дітей Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації від 05 грудня 2018 року; висновок виконувача обов`язків голови органу опіки та піклування Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації від 30 жовтня 2019 року про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 ; акт обстеження умов проживання від 11 жовтня 2019 року.
Колегія суддів вважає, що в переважній більшості зазначені докази є належними та допустимими, проте недостатніми та непереконливими для висновку про залишення позовних вимог без задоволення, оскільки зазначені докази не підтверджують наявність підстав вважати, що залишення дитини за попереднім місцем проживання, створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я.
Так, зокрема висновки Шевченківського ГУ НП м. Києва, Бородянського ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області свідчать лише про перевірку письмових заяв позивача. Проте за наслідками розгляду цих заяв, правоохоронні органи не знайшли підстав для відповідного реагування.
Висновок Бородянської районної державної адміністрації від 02 червня 2016 року № 190 про встановлення порядку спілкування батька ОСОБА_2 з його малолітньою дитиною ОСОБА_3 ; висновок виконувача обов`язків голови органу опіки та піклування Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації від 30 жовтня 2019 року про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 - не стосуються даної справи, а тому не можуть вважатись належними доказами.
Висновок кандидата психологічних наук ОСОБА_5 щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_3 на базі «зеленої кімнати» Солом`янського УП ГУНП у м. Києві від 12 листопада 2018 року, колегія суддів бере до уваги, проте у ньому відсутні будь-які посилання на те, що залишення дитини за місцем проживання матері, створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я.
Таким чином, враховуючи, що відповідач відібрав дитину за відсутності згоди матері, всупереч рішенню суду, яким визначено місце проживання дитини, та за відсутності достатніх доказів на підтвердження того, що повернення дитини за визначеним судом місцем проживання поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Листом від 07 липня 2020 року орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації повідомило, що висновок у даній справі надати немає можливості, оскільки малолітній ОСОБА_3 не проживає разом з матір`ю у Шевченківському районі м. Києва, а проживає разом з батьком у Дарницькому районі м. Києва. При цьому, повідомило, що Постановою Кабінету Міністрів України № 866 від 24 вересня 2008 року про «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язані з захистом прав дитини», не передбачено надання висновку при розв`язанні спору між батьками саме про негайне відібрання дитини від особи, яка тримає її не на підставі закону. 
При вирішенні спору, колегія суддів також бере до уваги, що статтею 162 СК України встановлена презумпція правомірності поведінки того з батьків, з ким проживає дитина. А тому, якщо інший з батьків вважає такі умови непридатними для дитини, то способом захисту прав дитини є пред`явлення позову про зміну місця проживання дитини, а не самочинна зміна її місця проживання.
Із пояснень сторін та їх представників вбачається, що такий спір, наразі, триває в суді.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 171 СК України  дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.
Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.
Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків, не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та захищати права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією про права дитини.
Судом апеляційної інстанції перед учасниками справи ставилось на обговорення питання щодо висловлення дитиною у судовому засіданні своєї думки. Ні позивач, ні відповідач не вважали це доцільним.
Доводи апеляційної скарги про відсутність у матеріалах справи письмових висновків органу опіки та піклування, колегія суддів відхиляє виходячи із наступного. Положення ст. 162 СК України покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання. Так, рішенням Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю - ОСОБА_1 . Під час вирішення спору про визначення місця проживання дитини, орган опіки та піклування Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації надавав суду відповідний висновок. При розгляді даної справи, судом враховано позицію органу опіки та піклування про неможливість надати суду письмовий висновок.
Доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи містять пакет документів, що підтверджують факт наявності в родині позивача насилля над дитиною, який не був вивчений судом першої інстанції, колегія суддів не приймає, оскільки судом першої інстанції надана оцінка вказаним документам.
Інші доводи апеляційної скарги також не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального або неправильне застосування норм процесуального права.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду від 19 грудня 2018 року постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, відтак підстав для його скасування за доводами апеляційної скарги немає.
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 382 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів,-       
 
   постановила:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови виготовлено 31 серпня 2020 року.

 
 
Головуючий                                                                                                Є.В. Болотов 

 

Судді:                                                                                                          Н.В. Поліщук

 

                                                                                                                     Т.А. Семенюк