Постанова
Іменем України
 
13 липня 2020 року
м. Київ
 
справа № 755/16186/16-ц
провадження № 61-16063св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Гулейкова І. Ю. (суддя-доповідач), Ступак О. В., Усика Г. І.,
 
учасники справи:
позивач -Товариство з обмеженою відповідальністю «Мейсон Ентертеймент»,
відповідачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мейсон Ентертеймент» на постанову Київського апеляційного суду від 22 липня 2019 року у складі колегії суддів: Поліщук Н. В., Шкоріної О. І., Соколової В. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів
Улистопаді 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Мейсон Ентертеймент» (далі - ТОВ «Мейсон Ентертеймент» або Товариство) звернулось до суду із позовом, в якому після уточнення позовних вимог просило ухвалити рішення, яким: заборонити ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 кожному окремо та/або всім разом використовувати будь-якими способами як сам знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1», що охороняється на підставі свідоцтва України на знак товарів і послуг НОМЕР_1, так і будь-яке позначення, включаючи позначення «ІНФОРМАЦІЯ_5» (комбіноване та словесне), «ІНФОРМАЦІЯ_6», які схожі на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» настільки, що ці позначення і знак можна сплутати, зокрема, при пропонуванні послуг, для яких знак зареєстрований, а також суміжних послуг, в рекламі таких послуг і в мережі Інтернет, в тому числі, але не виключно, на сайтах « Вконтакте », « Facebook » «Youtube» та інших; використовувати у відеофільмах (відео кліпах) « ІНФОРМАЦІЯ_7 », «ІНФОРМАЦІЯ_8» та інших; використовувати на концертах, виступах, гастролях тощо та у засобах масової інформації; стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 солідарно на користь ТОВ «Мейсон Ентертеймент» збитки (упущену вигоду) за порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» у зв`язку з використанням позначення «ІНФОРМАЦІЯ_5» («ІНФОРМАЦІЯ_6»), що схоже зі знаком настільки, що ці позначення і знак можна сплутати, при проведенні концерту, що відбувся ІНФОРМАЦІЯ_11 у місті Калуші Івано-Франківської області, у розмірі 250 000,00 грн; зобов`язати ОСОБА_1 ,    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 кожного опублікувати у будь-якому на власний розсуд друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, щоденний тираж якого становить понад 100 000,00 примірників, повний текст рішення суду у цій справі протягом 1 (одного) місяця з дня набрання рішенням законної сили.
Вимоги обґрунтовані тим, що позивач володіє правами інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1», що охороняється згідно із свідоцтвом України на знак для товарів і послуг НОМЕР_1 для товарів 41 класу МКТП.
ТОВ «Мейсон Ентертеймент» стало відомо, що влітку 2016 року ОСОБА_1 ,                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 організували музичний колектив із назвою «ІНФОРМАЦІЯ_5» («ІНФОРМАЦІЯ_6»), та під цією назвою ведуть концертну діяльність. Крім того, відповідачі використовують сам знак «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Зокрема, ІНФОРМАЦІЯ_11 у місті Калуші Івано-Франківської області проведений концерт цього колективу із використанням назви «ІНФОРМАЦІЯ_5» («ІНФОРМАЦІЯ_6»). Також знято два відео кліпи на пісні « ІНФОРМАЦІЯ_7 », «ІНФОРМАЦІЯ_8».
Позивач вважав, що позначення «ІНФОРМАЦІЯ_5» є схожим із знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1», що охороняється згідно із свідоцтвом України на знак для товарів і послуг НОМЕР_1. Дозволу на використання знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1» ТОВ «Мейсон Ентертеймент» не надавало.
Обґрунтовуючи збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 250 000,00 грн, позивач посилався на те, що середній розмір доходу з одного концерту, аналогічному тому, що був проведений ІНФОРМАЦІЯ_11 у місті Калуші Івано-Франківської області, становить 10 000,00 дол. США, що приблизно відповідає 250 000,00 грн.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 22 листопада 2018 року позовні вимоги ТОВ «Мейсон Ентертеймент» задоволено. З урахуванням ухвали про виправлення описки Дніпровського районного суду міста Києва від 06 грудня                 2018 року заборонено ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 кожному окремо та/або всім разом використовувати будь-якими способами: як сам знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1», що охороняється на підставі свідоцтва України на знак товарів і послуг НОМЕР_1, так і будь-яке позначення, включаючи позначення «ІНФОРМАЦІЯ_5» (комбіноване та словесне), «ІНФОРМАЦІЯ_6», які схожі на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» настільки, що ці позначення і знак можна сплутати, зокрема, при пропонуванні послуг, для яких знак зареєстрований, а також суміжних послуг, в рекламі таких послуг і в мережі Інтернет, в тому числі, але не виключно, на сайтах « Вконтакте », « Facebook » «Youtube» та інших; використовувати у відеофільмах (відео кліпах) « ІНФОРМАЦІЯ_7 », «ІНФОРМАЦІЯ_8» та інших; використовувати на концертах, виступах, гастролях тощо та у засобах масової інформації. Стягнуто з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 солідарно на користь ТОВ «Мейсон Ентертеймент» збитки (упущену вигоду) за порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» у зв`язку з використанням позначення «ІНФОРМАЦІЯ_5» («ІНФОРМАЦІЯ_6»), що схоже зі знаком настільки, що ці позначення і знак можна сплутати, при проведенні концерту, що відбувся ІНФОРМАЦІЯ_11 у місті Калуші Івано-Франківської області, у розмірі 250 000,00 грн. Зобов`язано ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 кожного опублікувати у будь-якому на власний розсуд друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, щоденний тираж якого становить понад 100 000,00 примірників, повний текст рішення суду у цій справі протягом            1 (одного) місяця з дня набрання рішенням законної сили. Стягнуто з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з кожного, на користь ТОВ «Мейсон Ентертеймент» по 2 168,66 грн судового збору.
Додатковим рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 06 грудня           2018 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь Товариства витрати за проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності в розмірі 4 000,00 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Товариства витрати за проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності в розмірі 4 000,00 грн. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь Товариства витрати за проведення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності в розмірі 4 000, 00 грн.
Задовольняючи позовні вимогиТОВ «Мейсон Ентертеймент», суд першої інстанції виходив із того, що надані позивачем докази підтверджують його вимоги як в частині порушення права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг, так і щодо заподіяння збитків та їх розрахунку.
Постановою Київського апеляційного суду від 22 липня 2019 року задоволено частково апеляційну скаргу ОСОБА_2 . Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 листопада 2018 року в частині стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 солідарно на користь ТОВ «Мейсон Ентертеймент» збитків (упущеної вигоди) за порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг у розмірі 250 000,00 грн скасовано та ухвалено в цій частині нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні цих вимог. Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 листопада 2018 року в частині розподілу судових витрат змінено шляхом стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 на користь ТОВ «Мейсон Ентертеймент» по 918,66 грн з кожного. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін. Стягнуто з ТОВ «Мейсон Ентертеймент» на користь ОСОБА_2 5 293,66 грн у рахунок відшкодування судових витрат по сплаті судового збору.
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції у відповідній частині, апеляційний суд виходив з того, що саме відповідачами було здійснено використання спірного позначення, відтак суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ці фізичні особи відповідальні за публічне використання позначення, що схоже з відповідним знаком позивача настільки, що їх можна сплутати, отже, мають нести цивільно-правову відповідальність у цьому спорі.
Разом з тим колегія суддів апеляційного суду погодилась з доводами апеляційної скарги щодо неправильного вирішення спору в частині стягнення з відповідачів упущеної вигоди, оскільки у контексті обставин цієї справи упущена вигода пов`язується із концертною діяльністю музичного колективу. Позивач не підтвердив існування реальної можливості для Товариства отримання прибутку у розмірі 250 000,00 грн, перешкодою чому була протиправна поведінка відповідачів, що дає підстави для висновку про недотримання стандарту доведення. Позивач обґрунтовує упущену вигоду та її розмір умовними припущеннями, проте наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.
З огляду на наведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про скасування рішення суду в частині вирішення позовних вимог про стягнення суми упущеної вигоди та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог. Колегія суддів зазначила, що, оскільки заявлені позивачем вимоги в цій частині обґрунтовані спільними діями відповідачів та судом першої інстанції стягнення збитків було визначено в солідарному порядку, то в цій частині рішення суду підлягає скасуванню стосовно усіх відповідачів у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права.
 
Короткий зміст та узагальнюючі доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
 
У серпні 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ТОВ «Мейсон Ентертеймент» на постанову Київського апеляційного суду від 22 липня 2019 року              (в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про відшкодування збитків), в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про відшкодування збитків за порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг та залишити в силі у відповідній частині рішення суду першої інстанції.
 
У касаційній скарзі заявник зазначає, що оскаржив постанову суду апеляційної інстанції у зв`язку з:
1) неправильним застосуванням апеляційним судом норми пункту 2 частини другої статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) щодо упущеної вигоди, оскільки суд застосував його звужене (буквальне) значення, не враховуючи при цьому особливостей правової природи знаку для товарів і послуг, як об`єкта інтелектуальної власності, та відшкодування у зв`язку з цим збитків, завданих порушенням прав на нього;
2) незастосуванням пункту 50 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» («Відповідно до статей 16,   432 ЦК України одним із способів захисту прав є стягнення збитків (матеріальної шкоди) за порушення прав на об`єкти права інтелектуальної власності, а також компенсації за порушення авторського права і суміжних прав.
Згідно з пунктом «г» частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав вправі подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
Частиною другою статті 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» також передбачено, що порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Таким чином, у визначенні розміру збитків в частині упущеної вигоди господарським судам слід виходити з показників, які звичайно характеризують доходи суб`єкта авторського права та/або суміжних прав.
Такими показниками можуть бути: роздрібна ринкова ціна оригінального товару/ліцензійного примірника твору та об`єктів суміжних прав; плата за відповідні види використання творів та об`єктів суміжних прав, яка звичайно застосовується; інші подібні показники. При цьому, як правило, не слід зважати на систему знижок чи пільг, яка застосовується суб`єктом авторського права та/або суміжних прав у залежності від кількості придбаних примірників творів і об`єктів суміжних прав, ціни договору про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір та/або об`єкт суміжних прав, інших критеріїв.
Документами що підтверджують роздрібну ціну оригінального товару/ліцензійного примірника твору, можуть будь-які належним чином оформлені документи (лист, довідка, прайс-лист, прейскурант тощо) суб`єкта авторського права та/або суміжних прав або його офіційного представника в Україні.
У вирішенні відповідних спорів, в яких застосовується поняття «упущена вигода», судам слід виходити з того, що на час вчинення правопорушення один контрафактний товар/примірник твору витісняє з ринку один оригінальний товар/ліцензійний примірник твору У розгляді відповідних справ слід також мати на увазі приписи абзацу другого частини третьої статті 22 ЦК України, згідно з яким якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право»);
3) невідповідності оскаржуваної постанови у відповідній частині вимогам частини першої статті 2 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) в частині ефективності судового захисту порушених прав.
 
Заявник також вказує, що суд апеляційної інстанції помилково заперечив реальність упущеної вигоди позивача у зв`язку з порушенням його прав на знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1». За звуженим (буквальним) розумінням пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України, який застосував апеляційний суд, неможливо в принципі довести розмір упущеної вигоди у сфері концертної діяльності, яка здійснюється двійниками відомих артистів та музичних колективів.
 
На дату розгляду справи до Верховного Суду не надходило відзивів на касаційну скаргу ТОВ «Мейсон Ентертеймент».
 
Рух справи у суді касаційної інстанції
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями провадження № 61-16063ск19 призначено судді-доповідачу Гулейкову І. Ю.
Ухвалою Верховного Суду від 05 вересня 2019 року відкрито касаційне провадження у цій справі, витребувано матеріали справи із Дніпровського районного суду м. Києва, встановлено учасникам справи строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
У жовтні 2019 року матеріали справи № 755/16186/16-ц надійшли до Верховного Суду.
Позиція Верховного Суду
 
З огляду на межі доводів та прохальну частину касаційної скарги Верховний Суд здійснює перегляд справи у касаційному порядку лише в частині вирішення позовних вимог Товариства про стягнення на його користь збитків (упущеної вигоди) за порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг у розмірі 250 000,00 грн.
 
Згідно з частиною третьою статті 3ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частини другої розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України (у редакції станом на дату подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
За змістом частини першої статті 410 ЦПК України (у редакції станом на дату подання касаційної скарги) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, аоскаржувана постанова апеляційного суду у відповідній частині - без змін, оскільки її ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
 
Судамивстановлено, що згідно зі свідоцтвом на знак для товарів і послуг НОМЕР_1, зареєстрованим у Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 27 лютого 2012 року, власниками знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1» є ОСОБА_4 та                     ОСОБА_2 . Індекс міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків та перелік товарів і послуг: створювання видовищ; створювання відеофільмів; влаштовування видовищ (послуги імпресаріо); дозвілля (забав, розваги); наймання (прокат) звукозаписувачів; мюзик-холи; монтування відеострічок; послуги щодо музичного композиціювання; нічні клуби; готування радіо- і телевізійних програм; розважання (послуги артистів); послуги студій записування; телевізійні передачі розважальні; створювання фільмів.
 
11 жовтня 2012 року між ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ТОВ «Мейсон Ентертеймент» укладено договір № 1 про передачу виключних майнових прав на знак для товарів і послуг, згідно з яким ОСОБА_4 , ОСОБА_2 зобов`язались передати ТОВ «Мейсон Ентертеймент» виключні майнові права на право власності на цей знак за свідоцтвом НОМЕР_1 як вклад у статутний капітал Товариства його учасниками.
 
11 жовтня 2012 року між сторонами цього договору складено акт приймання-передачі майнових прав на знак для товарів і послуг.
 
Згідно з рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 18 грудня 2012 року останньою розглянуто заяву ТОВ «Мейсон Ентертеймент» про публікацію в офіційному бюлетені «Промислова власність» та внесення до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відомостей про передачу права власності на знак та прийнято рішення опублікувати в офіційному бюлетені «Промислова власність», внести до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відомості про передачу прав власності на знак, відповідно до яких право власності на знак для: послуг класу 41, на які зареєстровано знак, свідоцтво України НОМЕР_1 , передається власниками свідоцтва ОСОБА_4 ,   ОСОБА_2 - ТОВ «Мейсон Ентертеймент». Реєстраційний номер 13854, дата публікації та реєстрації - 10 січня 2013 року.
 
13 червня 2016 року проведено державну реєстрацію юридичної особи                      ТОВ «ДЗІДЗ`ОФФ». Засновниками в рівних частках є ОСОБА_5 та ОСОБА_2 . Згідно з витягом із Статуту найменування цього товариства англійською мовою таке: «ІНФОРМАЦІЯ_5», Ltd.
 
Згідно з Висновком судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності                       від 06 червня 2017 року № 1149, проведеною на підставі ухвали суду першої інстанції у цій справі: «Словесні позначення «ІНФОРМАЦІЯ_6», «ІНФОРМАЦІЯ_5», «ІНФОРМАЦІЯ_9» та комбіновані позначення (наводяться візуалізовані позначення із використанням «ІНФОРМАЦІЯ_5»), які використовуються всіма разом та кожним окремо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 при пропонуванні та наданні послуг артистів, розважання, влаштовування видовищ, створення відеофільмів, є схожими зі знаком для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України НОМЕР_1 настільки, що їх можна сплутати».
 
Позивачем на підтвердження своїх позовних вимог надані наступні документи, диски: копії прінт-скріну інтернет-сторінки музичного гурту « ІНФОРМАЦІЯ_5 » у соціальних мережах «Вконтакте», «Facebook», засвідчені експертним висновком; копія прінт-скріну головної сторінки каналу «ІНФОРМАЦІЯ_10 » на сайті «Youtube», засвідчений експертним висновком; копія прінт-скріну головної сторінки каналу «ІНФОРМАЦІЯ_5» на сайті «Youtube», засвідчений експертним висновком; фотокопії афіш концерту з виступом на ньому відповідачів; фотографії з виступів відповідачів; копії стоп-кадрів з відеороликів «ІНФОРМАЦІЯ_8», «ІНФОРМАЦІЯ_7»; фотографії відповідачів у студії радіостанції Стильне радіо «Перець FM»; ДВД-диски із записами відео кліпів «ІНФОРМАЦІЯ_8», «ІНФОРМАЦІЯ_7», запису концерту, який відбувся ІНФОРМАЦІЯ_11                       у м. Калуші Івано-Франківської області, з виступом відповідачів, звукозапису виступу відповідачів на радіостанції Стильне радіо «Перець FM», відеозапис передачі «Доброго ранку, Львове» на телеканалі з логотипом «Львів» за участю відповідачів; копія договору про проведення виступу Гурту «ІНФОРМАЦІЯ_1» від 08 червня 2016 року № 1602945 року; копія акта прийому-передачі виконаних послуг від 15 липня             2016 року; копія звіту про дебетові та кредитні операції по рахунку ТОВ «МЕЙСОН ЕНТЕРТЕЙМЕНТ» з 01 червня 2016 року по 30 червня 2016 року; копія договору про проведення виступу Гурту «ІНФОРМАЦІЯ_1» від 22 серпня 2016 року № 83; копія акта прийому-передачі послуги від 05 вересня 2016 року № ОУ-0000026; копія звіту про дебетові та кредитні операції по рахунку ТОВ «МЕЙСОН ЕНТЕРТЕЙМЕНТ» за серпень-вересень 2016 року.

 
 
Нормативно-правове обґрунтування
 
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, що передбачено частиною першою статті 16 ЦК України.
 
Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
 
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
 
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
 
Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.
 
На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом.
 
Отже, до складу збитків закон включає: а) вартість знищеної або пошкодженої речі;            б) витрати, які вже понесені для усунення наслідків правопорушення і відновлення порушеного права; в) витрати, які мають бути понесені для усунення наслідків правопорушення і відновлення порушеного права; г) неотримані доходи, які могли бути реально одержані за відсутності порушення права.
 
Відшкодування упущеної вигоди як вид майнової шкоди базується на принципі повноти цивільно-правової відповідальності. В результаті неправомірних дій порушника втрачається реальна можливість отримання доходів, чим змінюється нормальний розвиток соціально-суспільних відносин і безпосередньо порушуються зобов`язально-правові норми ЦК України. Упущена вигода відрізняється від реальних збитків тим, що останні характеризуються зменшенням наявного майна (проведені витрати, знищення або пошкодження речі), в той час як у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшилося, хоча могло б збільшитися, якби не правопорушення.
Згідно зі статтею 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.
 
Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
 
Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
 
Відповідно до частини третьої статті 423 ЦК України особистими немайновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об`єкта права інтелектуальної власності; 2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об`єкта права інтелектуальної власності;             3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
 
Майновими правами інтелектуальної власності згідно зі статтею 424 ЦК України є:            1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
 
Законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб`єктів цих прав.
 
Майнові права інтелектуальної власності можуть відповідно до закону бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов`язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах.
 
У статті 432 ЦК України закріплено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.
 
Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про: 1) застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів; 2) зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності; 3) вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності та знищення таких товарів; 4) вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності або вилучення та знищення таких матеріалів та знарядь; 5) застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення; 6) опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.
 
Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів (стаття 492 ЦК України).
 
За загальним правилом майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
 
Свідоцтво України на знак для товарів і послуг надає його власнику право використовувати знак та інші права, визначені Законом України від 15 грудня                  1993 року № 3689-XII «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», зокрема свідоцтво згідно з частиною п`ятою статті 16 цього Закону надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом, зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.
 
Статтею 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.
 
Порушенням прав власника свідоцтва вважається також використання без його згоди в доменних іменах знаків та позначень, вказаних у пункті 5 статті 16 цього Закону.
 
На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.
 
Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.
 
Вимагати поновлення порушених прав власника свідоцтва може за його згодою також особа, яка придбала ліцензію.
 
Відповідно до статті 21 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» захист прав на знак здійснюється у судовому та іншому встановленому законом порядку.
 
Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у зв`язку з застосуванням цього Закону.
 
Суди відповідно до їх компетенції розв`язують, зокрема, спори про: встановлення власника свідоцтва; укладання та виконання ліцензійних договорів; порушення прав власника свідоцтва.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Коли майнова шкода завдана у вигляді збитків, особа, яка є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг, повинна обґрунтувати точний розмір збитків. У випадках спричинення майнової шкоди у вигляді упущеної вигоди позивачеві належить доказувати або розмір доходів, отриманих порушником, або розмір власних не отриманих доходів, які позивач міг би отримати, виходячи з обсягу неправомірного використання твору та сум, зазвичай отримуваних правовласником за таке використання.
 
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги в частині стягнення упущеної вигоди, Товариство вказувало на те, що оцінює середній розмір доходу позивача за надання концерту, аналогічного тому, який був проведений відповідачами ІНФОРМАЦІЯ_11 у місті Калуші Івано-Франківської області, у гривневому еквіваленті 10 000,00 дол. США, що становить близько 250 000,00 грн, виходячи з вартості концертів позивача, проведених за схожих умов.
 
Водночас матеріали справи не містять підтвердження вартості проведеного відповідачами ІНФОРМАЦІЯ_11 концерту у місті Калуші Івано-Франківської області, а надання Товариством копій договорів та актів до них (зокрема щодо організації проведення виступу Гурту «ІНФОРМАЦІЯ_1» ІНФОРМАЦІЯ_12 за договором від 08 червня 2016 року № 1602945 року у м. Нікополі із визначеною сторонами вартістю послуг 316 580,00 грн та щодо організації проведення виступу Гурту «ІНФОРМАЦІЯ_1»                    ІНФОРМАЦІЯ_13 за договором від 22 серпня 2016 року № 83 у м. Суми із визначеною сторонами вартістю послуг 236 250,00 грн) не може свідчити про обґрунтованість заявлених до стягнення з відповідачів сум чи те, що у цю дату позивач провів концерт у м. Калуші за аналогічних умов, що у свою чергу суперечить частинам п`ятій-шостій статті 81 ЦПК України, згідно з якими докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, доказування не можу ґрунтуватися на припущеннях.
 
Отже, апеляційний суд, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, з дотриманням вимог статей 89, 263-264, 382 ЦПК України повно та всебічно з`ясував обставини справи, та дійшов обґрунтованого висновку щодо неправильного вирішення судом першої інстанції спору в частині стягнення з відповідачів упущеної вигоди та необхідності відмови у задоволенні цих позовних вимог.
 
Колегія суддів погоджується із правильним висновком суду апеляційної інстанції про те, що в контексті обставин цієї справи упущена вигода пов`язується із концертною діяльністю музичного колективу. Позивач не підтвердив існування реальної можливості для Товариства отримання прибутку у розмірі 250 000,00 грн, перешкодою чому була протиправна поведінка відповідачів, що дає підстави для висновку про недотримання стандарту доведення. Позивач обґрунтовує упущену вигоду та її розмір умовними припущеннями, проте наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.
 
З огляду на зазначене не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд застосував звужене (буквальне) значенняпункту 2 частини другої статті 22 ЦК України, не враховуючи при цьому особливостей правової природи знаку для товарів і послуг, як об`єкта інтелектуальної власності, та відшкодування у зв`язку з цим збитків, завданих порушенням прав на нього.
 
Апеляційний суд правильно застосував норму статті 22 ЦК України щодо упущеної вигоди у взаємозв`язку із частиною першою статті 81 ЦПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
З огляду на обставини справи та правильність висновків підстав для застосування апеляційним судом наданих господарським судам у пункті 50 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності» роз`яснень щодо критеріїв розрахунків упущеної вигоди при порушенні прав суб`єкта авторського права та/або суміжних прав не було. 
 
Доводи касаційної скарги щодо невідповідності оскаржуваної постанови у відповідній частині вимогам частини першої статті 2 ЦПК України в частині ефективності судового захисту порушених прав відхиляються, оскільки неотримання очікуваного позивачем результату розгляду його позовних вимог не може бути підставою для скасування оскаржуваної постанови, у тому числі з огляду на недоведеність позовних вимог у цій частині.
 
Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи і незгоди з оскаржуваним судовим рішенням, що відповідно до положень статті 400 ЦПК України (у редакції станом на дату подання касаційної скарги) знаходиться за межами повноважень касаційного суду.
 
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказує на те, що «пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати вмотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо вмотивування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено лише у світлі конкретних обставин справи» (див. mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» («Pronina v. Ukraine») від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00, пункт 23). Оскаржувана постанова зазначеним вимогам відповідає.
 
Викладене дає підстави для висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, апостанова суду апеляційної інстанції - без змін із підстав, передбачених статтею 410 ЦПК України (у редакції станом на дату подання касаційної скарги).
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Оскільки у задоволенні касаційної скарги відмовлено, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
 
Керуючись статтями 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «Мейсон Ентертеймент» залишити без задоволення.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 22 липня 2019 року в оскаржуваній частині залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття,                є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:	І. Ю. Гулейков	
 	 	
 	О. В. Ступак	
 	 	
 	Г. І. Усик