ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 серпня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/1664/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів:  
                                        судді-доповідача Чумака С.Ю.,
                                                   суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання Сколишев О.О. 
за участі представника позивача Бірюкова А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року  у справі № 340/1664/20 (суддя І інстанції – Петренко О.С.)
за позовом   ОСОБА_1  до  Офісу Генерального прокурора (відповідач-1) , Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-2) , Прокуратури Кіровоградської області (відповідач-3) про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
  В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 279 від 9 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте кадровою комісією № 2;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 91 к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Кіровоградської області прокуратури Кіровоградської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Разом з позовною заявою подано заяву про забезпечення доказів, якою просить забезпечити докази шляхом огляду веб-сайту Офісу Генерального прокурора (www/gp/gov/ua) без повідомлення інших осіб для встановлення:
-          відсутності наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп`ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням - розробника та власника вказаної комп`ютерної програми,
-          відсутності наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію);
-          відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136;
-          відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур";
-          відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року в задоволенні заяви про забезпечення доказів відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та ухвалити нове судове рішення, яким забезпечити докази відповідно до поданої заяви.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора зазначені в заяві накази відсутні, однак відповідач після отримання ухвали про порушення провадження у справі з позовною заявою буде мати змогу в будь-який момент оприлюднити ці накази, за таких обставин засоби доказування можуть бути втрачені або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. Зазначив, що встановлення факту неоприлюднення наказів може мати значення для правильного вирішення спору.

Відзиву на апеляційну скаргу від відповідача на адресу суду не надходило.

Згідно з ч. 1, 2  ст. 72 КАС України  доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною 1  статті 99 КАС України  визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Згідно з ч. 1, 2  ст. 114 КАС України  суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Відповідно до  ст. 115 КАС України  суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язанням вчинити певні дії щодо доказів.
Судом першої інстанції правильно зазначен, що забезпечення доказів –  це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення для вирішення справи, а й запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Водночас, ризик втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах.
Отже, обов`язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів може стати згодом неможливим або утрудненим. Обов`язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення позову.
До того ж, з аналізу вказаних вище норм слідує, що обов`язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів може стати  згодом неможливим або утрудненим. Обов`язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення доказів.
Пунктами 4 та 5 частини першої  статті 116 КАС України  передбачено, що у заяві про забезпечення доказів повинно бути зазначено: докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
В контексті вищевикладеного заява про забезпечення доказів повинна містити виклад обставин, які свідчать про небезпеку втрати доказів або неможливість чи ускладнення подання доказів у майбутньому.
Саме це відрізняє заяву про забезпечення доказів від звичайного клопотання про витребування доказів.
Статтею 77 КАС України  визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
На суб`єкта владних повноважень покладено зобов`язання доказати правомірність свого рішення в справах щодо його оскарження. Також чинним законодавством передбачено порядок витребування судом доказів як за власною ініціативою, так і за клопотанням учасника справи.
Відповідно до ч. 1  ст. 81 КАС України  письмові, речові і електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням.
За приписами ч. 7  ст. 81 КАС України  в порядку, визначеному цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. У разі необхідності для проведення такого огляду суд може залучити спеціаліста.
Позивачем подано заяву про забезпечення доказів керуючись статтями  99,  114-117 КАС України. Проте, заявник просить забезпечити докази шляхом огляду веб-сторінки Офісу Генерального прокурора. При цьому, огляд доказів передбачений ст. 81-82 КАС України.
Разом з тим, як правильно зазначив суд першої інстанції, заявником не конкретизовано, яку саме сторінку чи сторінки офіційного сайту  Офісу Генерального прокурора та в якому розділі чи розділах необхідно оглянути для встановлення відсутності вищевказаних наказів.
У судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги представником позивача фактично було зазначено, що вказані в заяві накази можуть бути оприлюднені в будь-якому розділі чи на будь-якій сторінці і зазначити конкретно, що саме необхідно оглянути, неможливо.
Також ні позивачем у заяві, ні представником позивача в судовому засіданні не зазначено, кому саме потрібно доручити цей огляд веб-сайту, а також із залученням якого спеціаліста його провести.
У поданій заяві не зазначено про існування обставин можливої втрати, знищення офіційного сайту Офісу Генерального прокурора, неможливості та ускладнення подання відповідачами у справі вказаного ним доказу.
Так, заява позивача про забезпечення доказів фактично спрямована на фіксацію факту відсутності інформації на веб-сайті, а не на запобігання втраті електронного доказу (інформації), тобто не спрямована на досягнення завдань інституту забезпечення позову, як правильно зазначив і суд першої інстанції.
До того ж, заявником не  наведено доказів, що невжиття цих заходів може ускладнити або привести до неможливості всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи.
У зв`язку з цим апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції в задоволенні заяви про забезпечення доказів було відмовлено правомірно.
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що сторона позивача не позбавлена можливості самостійно зафіксувати зміст веб-сторінки у мережі Інтернет, враховуючи те, що на території України діють підприємства, які надають послуги з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею експертних висновків, а також видачі довідок з відомостями про власників веб-сайтів / реєстрантів доменних імен або інформацією про їх встановлення. Жодних перешкод для вчинення таких дій позивачем самостійно на переконання суду не існує.
Проте, стосовно цього зауваження представником позивача при розгляді апеляційної скарги було заявлено, що в такому випадку необхідно буде зробити більше 4 тисяч скриншотів різних сторінок, оскільки, де саме можуть бути оприлюднені відповідачем зазначені в заяві накази, достеменно встановити на теперішній час неможливо.
Зазначене ще раз підтверджує, що позивач не може конкретно назвати розділ чи сторінку веб-сайту, який необхідно оглянути для фіксації певного факту.
За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове рішення прийнято з додержанням норм процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим  апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду – без змін.

Повний текст складений 21 серпня 2020 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 242, 243, 308, 310, 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України,

  П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року  у справі № 340/1664/20  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

  Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                            І.В. Юрко