П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/1945/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Салюк П.І. 
          Суддя-доповідач:  Сторчак В. Ю. 

15 вересня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Іваненко Т.В.  Граб Л.С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  12 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання дій неправомірними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області з наступними позовними вимогами:
- визнати неправомірним дії Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо відмови в затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого сільського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області з підстав, викладених в наказі № 22-7672-СГ від 10 жовтня 2019 року;
- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області вчинити дії щодо затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого сільського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із прийнятим рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати у зв"язку з порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення. З підстав викладених в апеляційній скарзі, апелянт просить прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідач, скористався своїм правом та надіслав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому просить суд залишити оскаржуване рішення Вінницького окружного адміністративного суду без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення, оскільки вважає, що судом в повній мірі досліджено всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 02 лютого 2018 року №22-559-СГ ОСОБА_1  надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність шляхом поділу земельної ділянки, кадастровий номер 6824284200:02:011:0043, яка розташована за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, орієнтовною площею 2,0 га із цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства.
Позивач замовив виготовлення проекту землеустрою у сертифікованого інженера-землевпорядника Братівника В.М. , подавши відповідне клопотання від 03 грудня 2018 року.
24 вересня 2019 оригінал проекту землеустрою щодо відведення позивачу земельної ділянки площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області був поданий на погодження до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.
10 жовтня 2019 року відповідачем прийнято наказ №22-7672-СГ, відповідно до якого позивачу відмовлено у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.
Вищевказаним наказом Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області позивачу відмовлено у затвердженні проекту землеустрою з підстав того, що зазначена земельна ділянка згідно державного акта на право колективної власності на землю відноситься до земель колективної власності.
Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про  відсутність у відповідача законних підстав для надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у власність позивачу вказаної земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства. Зокрема, суд встановив, що земельна ділянка, на яку претендує позивач, перебуває у колективній власності Колективного сільськогосподарського підприємства ім. 1 Травня, с. Капустин, Старокостянтинівського району, що підтверджується Державним актом на право колективної власності на землю Серії ХМ 031 від 28 грудня 1995 року, який не скасований та є чинним.
Колегія суддів, за результатом апеляційного розгляду справи, частково не погоджується з висновками суду першої інстанції. Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.
Суб`єктивне право на земельну ділянку виникає і реалізується на підставах і в порядку, визначених Конституцією України, Земельним Кодексом України та іншими законами України, що регулюють земельні відносини.
Відповідно до ст. 18 Земельного кодексу України до земель України належать усі землі в межах її території, в тому числі острови та землі, зайняті водними об`єктами, які за основним цільовим призначенням поділяються на категорії. Категорії земель України мають особливий правовий режим.
Конкретні категорії земель визначені у частині першій статті 19 Земельного кодексу України, до яких зокрема належать землі сільськогосподарського призначення.
Згідно з ч. 1 ст. 22 Земельного кодексу України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.
В силу положень п. "а" ч. 3 ст. 22 Земельного кодексу України землі сільськогосподарського призначення передаються громадянам у власність та надаються у користування для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Земельного кодексу України земельні ділянки, призначені для ведення особистого селянського господарства, можуть передаватися громадянами у користування юридичним особам України і використовуватися ними для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства без зміни цільового призначення цих земельних ділянок.
Отже, законом передбачено право громадян України на безоплатне набуття у власність земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства із земель державної та комунальної власності сільськогосподарського призначення.
Порядок набуття відповідного права визначається главою 19 Розділу IV Земельного кодексу України.
Так, згідно із ст. 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі:
а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян;
б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій;
в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.
Як видно з матеріалів справи, позивач вирішив скористатися своїм законним правом на безоплатну приватизацію земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства та з цією метою звернулася до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області з клопотанням про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення, для ведення особистого селянського господарства, орієнтовною площею 2,0 га, за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.
Після отримання наказу про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, 24 вересня 2019 року позивач подав на затвердження до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області відповідний оригінал проекту землеустрою. 
Судом встановлено, що підставою для відмови у затвердженні проекту документації із землеустрою стало посилання відповідача на те, що земельна ділянка, на яку претендує позивач, перебуває у колективній власності Колективного сільськогосподарського підприємства ім. 1 Травня, с. Капустин, Старокостянтинівського району, що підтверджується Державним актом на право колективної власності на землю Серії ХМ 031 від 28 грудня 1995 року, і вказаний державний акт не скасований та є чинним.
Дійсно, в силу вимог ч. 5 ст. 116 Земельного кодексу України земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.
Отже, безоплатна приватизація земельних ділянок, що вже перебувають у законному користуванні інших осіб, не допускається.
Відповідно до ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Водночас в силу приписів ст. 126 Земельного кодексу України право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
Згідно з ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» державній реєстрації, зокрема, підлягають: право власності чи право користування земельною ділянкою.
Частиною 3 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що виникли до 01.01.2013, визнаються дійсними за наявності однієї з таких умов:
1) реєстрація таких прав була проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення;
2) на момент виникнення таких прав діяло законодавство, що не передбачало їх обов`язкової реєстрації.
Відповідно до статей 22 та 23 Земельного кодексу України від 18.12.1990 в редакції від 13.03.1992 право власності на землю або право користування наданою земельною ділянкою виникає після встановлення землевпорядними організаціями меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує це право. Приступати до використання земельної ділянки, в тому числі на умовах оренди, до встановлення меж цієї ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує право власності або право користування землею, забороняється.
Право власності або право постійного користування землею посвідчується державними актами, які видаються і реєструються сільськими, селищними, міськими, районними Радами народних депутатів. Державний акт на право колективної власності на землю видається колективному сільськогосподарському підприємству, сільськогосподарському кооперативу, сільськогосподарському акціонерному товариству із зазначенням розмірів земель, що перебувають у власності підприємства, кооперативу, товариства і у колективній власності громадян. До державного акта додається список цих громадян. Форми державних актів затверджуються Верховною Радою України (стаття 23 Земельного кодексу України від 18.12.1990 в редакції від 13.03.1992.).
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зауважив, що право колективної власності, яке не припинено у встановленому законом порядку, вважається дійсним.
Однак, що стосується висновків суду про обгрунтованість підстав для відмови у затвердженні позивачу проекту документації із землеустрою, з тих підстав, що земельна ділянка, на яку претендує позивач, перебуває у колективній власності Колективного сільськогосподарського підприємства ім. 1 Травня, с. Капустин, Старокостянтинівського району, колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.
Статтею 77 КАС України врегульовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин..
На переконання апеляційного суду, докази, на які посилається відповідач та суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, не є достатніми відносно того, що земельна ділянка, на яку розроблений проект землеустрою, поданий на погодження відповідачу, не належить до земель державної власності, в відноситься саме до колективної власності. Зокрема, надані відповідачем графічні матеріали не мають чіткого розмежування між землями різних форм власності, координати даних земельних ділянок не позначені та не співставленні з системами координат на Публічній кадастровій карті України. 
Крім того, державний акт на право колективної власності на землю серії ХМ N9031 від 28.12.1995 року містить землі державної, комунальної і приватної власності, так як включає в себе усі земельні ділянки, які знаходяться на території Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, в тому числі й землі самого населеного пункту - с.Капустин.
Також судом першої інстанції не враховано, що КСП «ім.І-го Травня» припинено, а тому не може мати майнові права, в тому числі бути власником земельної ділянки.
Більше того, доводи, викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву є суперечливими. Так, спочатку відповідач зазначає, що земельна ділянка, яку бажає отримати у власність позивач взагалі не перебувала у державній власності і відноситься до земель колективної власності, проте далі в цьому ж відзиві вказує, що станом на 13.12.2018 року земельна ділянка перебувала у державній власності, але з 01.01.2019 року була передана Капустинській сільській раді Старокостянтинівського району Хмельницької області, тому на даний час перебуває у колективній власності.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі з`ясовані обставини, що мають значення для справи, зокрема під час судового розгляду справи не встановлено, яким чином розподілені землі на території Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району, не досліджувалися документи, в яких би було чітко визначено межі земель колективної та державної власності, тощо.
Також апеляційний суд вважає недостатнім посилання відповідача на державний акт  на на право колективної власності на землю серії ХМ N9031 від 28.12.1995 року, як на доказ щодо віднесення земельної ділянки до земель колективної власності, оскільки в даному акті відображена загальна інформація щодо земель на території Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, до нього включені землі, які підлягають розпаюванню, землі населених пунктів, державні землі, тощо.
Отже, за результатом апеляційного розгляду справи колегія суддів приходить до висновку, що дії Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо відмови в затвердженні позивачу проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є протиправними та не відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Так, зазначені в даній постанові розбіжності в інформації щодо однієї і тієї ж земельної ділянки, не дає можливості суду стверджувати про набуття іншими особами речових прав на земельну ділянку (її частини). В свою чергу під час розгляду справи, відповідач належними і допустимими доказами не довів тієї обставини, що спірна земельна ділянка перебуває у законному користуванні інших осіб. Відтак колегія суддів не погоджується з правомірністю підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що зазначені в оскаржуваному наказі.
З огляду на викладене апеляційний суд приходить до переконання, що Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області протиправно відмовило позивачу у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Надаючи оцінку позовним вимогам щодо зобов`язання відповідача вчинити дії щодо затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, колегія суддів  враховує наступне.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору з будь-ким.
Саме до повноважень відповідача віднесено вирішення питання щодо затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Водночас під час розгляду справи суд позбавлений можливості, по-перше, виключити наявність інших обставин, що можуть бути законною підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою і, по-друге, встановити факт відсутності законних підстав для відмови у такому затвердженні.
За цих обставин і враховуючи те, що законодавець чітко визначив порядок затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на думку колегії судів, відсутні підстави без дотримання такої процедури зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати наперед визначене рішення та фактично підміняти державний орган. Відтак в цій частині позов не може бути задоволений.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Відтак, на переконання апеляційного суду, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, буде зобов`язання відповідача повторно розглянути проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області, що був поданий на затвердження до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, з прийняттям відповідного рішення, з урахуванням правової оцінки, наданої у цьому судовому рішенні.
Таким чином, за результатом апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений позивачем позов належить задовольнити частково, а саме визнати неправомірним дії Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо відмови в затвердженні проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого сільського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області з підстав, викладених в наказі № 22-7672-СГ від 10 жовтня 2019 року, з покладенням на відповідача обов`язку повторно розглянути питання щодо затвердження проекту землеустрою щодо відведення позивачу земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого сільського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.
Відповідно до ч.1 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Згідно з ч.2 вказаної статті, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з"ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.3 ст.242 КАСУ).
Оскаржуване рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 травня  2020 року вказаним вимогам не відповідає.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог позивача.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 травня 2020 року скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати неправомірними дії Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо відмови в затвердженні проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого сільського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області з підстав, викладених в наказі № 22-7672-СГ від 10 жовтня 2019 року.
Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області повторно розглянути питання щодо затвердження проекту землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності орієнтовною площею 2,0 га з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого сільського господарства за межами населених пунктів Капустинської сільської ради Старокостянтинівського району Хмельницької області.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Іваненко Т.В.    Граб Л.С.