ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 року 
м. Київ
Справа №  905/1907/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Огородніка К.М.- головуючого, Кролевець О.А.,  Пєскова В.Г., 

за участю секретаря судового засідання - Ксензової Г.Є.; 

за участю представників: 
Офісу Генерального прокурора  - Янківського С.В. (посвідчення № 054707),
ТзОВ "Мегаград ЛТД" - Букрєєва В.А. (ордер КС № 463864 від 17.12.2019),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області 
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 
та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019
у справі № 905/1907/18
за позовом заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до Андріївської сільської ради Слов`янського району Донецької області, 
     Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД"
про визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач) з позовом про визнання недійсним укладеного між Андріївською сільською радою Слов`янського району Донецької області (далі - відповідач-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" (далі - ТзОВ "Мегаград ЛТД", відповідач- 2) договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 на суму 4399000,00 грн. 

Позов мотивовано тим, що відповідачем-1, як замовником, було проведено закупівлю робіт з будівництва "Центру безпеки громадян"  з порушенням процедури та принципів, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі", наслідком чого стало незаконне визнання переможцем тендерної закупівлі відповідача-2, що свідчить про наявність підстав для визнання недійсним укладеного між відповідачами договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018.

Наявність інтересів держави прокурор обґрунтував порушенням законності у сфері публічних закупівель;  визначив орган, уповноважений державною здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах; підтвердив наявність підстав для представництва інтересів держави у справі, оскільки Східним офісом Держаудитслужби не вжито дій щодо оскарження вказаної закупівлі до суду; договір підряду №08-32/18 від 12.09.2018, укладений з порушенням законодавства та продовжує виконуватись, що призводить до неправомірного витрачання коштів, повернення яких буде неможливим; письмово повідомив Східний офіс Державної аудиторської служби України (лист від 09.10.2018 №05/1-1391 вих.18) про наявність підстав для представництва в суді до звернення з цим позовом у порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Нормативно позов обґрунтовано статтями 3, 5, 7, 17, 18, 28, 30, 32, 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", статтями 203, 215 Цивільного кодексу України, статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", статтею  131-1 Конституції України.

Східним офісом Держаудитслужби надано пояснення б/н від 14.11.2018 по суті спору, в яких позивач підтримав позовні вимоги прокуратури в повному обсязі.

У запереченнях на позов ТзОВ "Мегаград ЛТД" стверджує, що процедура закупівлі відбулась з дотриманням приписів Закону України "Про публічні закупівлі", рішення тендерного комітету відповідача-1 щодо відповідності тендерної пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" вимогам тендерної документації є дійсним, тому відсутні підстави для визнання недійсним договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018. 

У відзиві Андріївська сільська рада виклала  заперечення проти позову, стверджує, що пропозиція ТpОВ "Мегаград ЛТД" є найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає умовам тендерної документації; переможець торгів надав особисто замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", для задоволення вимог прокурора. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції 

Рішенням Господарського суду Донецької області від 19.02.2019 у справі №905/1907/18 у задоволенні позовних вимог Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі  Східного офісу Державної аудиторської служби України  до відповідача 1: Андріївської сільської ради Слов`янського району Донецької області, відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" про визнання недійсним договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 - відмовлено.

Рішення обґрунтоване посиланням на положення Закону України "Про публічні закупівлі", а саме на  статтю 37, якою визначено  підстави для недійсності договору про закупівлю, та мотивоване тим, що     при     укладенні договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" не порушено, відповідно, підстави, визначені зазначеною статтею для визнання недійсним оскаржуваного договору -  відсутні.              

Доводи прокурора     стосовно того, що виконання зобов`язань за договором підряду №08-32/18 від 12.09.2018, укладеним за результатом процедури відкритих торгів, може призвести до нераціонального та неефективного використання коштів визнано такими, що не підтверджені належними доказами, спростовуються обставинами справи та є його припущенням.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019 у справі №905/1907/18      залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з позицією суду першої інстанції та зазначив, що прокурор посилаючись на обставини порушення процедури закупівлі не обґрунтував їх негативні наслідки для особи, в інтересах якої останній звернувся, з огляду на це, такі обставини не можуть бути оцінені судом як підстава для задоволення позовних вимог. Прокурором не доведено суттєвих порушень прав позивача у справі, а також не надано належних доказів, що підтверджують порушення процедури укладення спірного договору. Протокол засідання комітету з конкурсних торгів Андріївської сільської ради від 23.08.2018, відповідно до якого переможцем визначено тендерну пропозицію ТзОВ "Мегаград ЛТД", не скасований і є чинним.

Крім того, апеляційний господарський суд встановив, що замовник та виконавець підтверджують факт виконання договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018, що не заперечується сторонами у даній справі.

Фактичні обставини, установлені судами

01.08.2018 опубліковано форму річного плану закупівель на 2018 рік за №UA-P-2018-08-01-00149-b, якою передбачено закупівлю Андріївською сільською радою Слов`янського району Донецької області (замовник) робіт з будівництва "Центру безпеки громадян", розташованого за адресою: Донецька область, Слов`янський район, с. Андріївка, пров. Гаражний, 8а, ДК 021:2015:45210000-2 - будівництва будівель з бюджетним призначенням за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі у розмірі 4720220,00грн.

01.08.2018 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за №UA-P-2018-08-01-00149-b. Документація конкурсних торгів за вказаним предметом на суму 4720220,00грн. з ПДВ, затверджена рішенням тендерного комітету від 01.08.2018.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі товару подано 4 тендерні пропозиції, а саме:
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" з ціною пропозиції до початку аукціону 4670220,00грн., остаточна пропозиція 4399000,00грн.;
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Будінвест-сервіс 15" з ціною пропозиції до початку аукціону 4680001,20грн., остаточна пропозиція 4400000,00грн.;
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Краск" з ціною пропозиції до початку аукціону 4719118,88грн., остаточна пропозиція 4719118,88грн.;
- Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія С" з ціною пропозиції до початку аукціону 4720200,00грн., остаточна пропозиція 4720200,00грн.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Андріївської сільської ради від 23.08.2018 за результатом проведеного аукціону переможцем визначено тендерну пропозицію ТзОВ "Мегаград ЛТД", у зв`язку з чим опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Протоколом засідання тендерного комітету Андріївської сільської ради від 03.09.2018 за скаргою ТзОВ "КРАСК" визнано помилки у складі тендерної пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" при закупівлі "Будівництво "Центру безпеки громадян", розташованого за адресою: Донецька область, Слов`янський район, с.Андріївка, пров. Гаражний, 8а, ДК 021:2015:45210000-2 - будівництво будівель, - формальними та залишено за собою право не відхиляти тендерну пропозицію.

12.09.2018 між відповідачем 1 (замовник) та відповідачем 2 (підрядник) укладено договір підряду №08-32/18, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту: "Будівництво "Центру безпеки громадян", розташованого за адресою: Донецька область, Слов`янський район, с.Андріївка, пров. Гаражний, 8а (ДК 021:2015:45210000-2 - будівництво будівель).

В матеріалах справи міститься лист №04-05-31-15-05/6307 від 18.10.2018 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, в якому управління визнало тендерну пропозицію ТзОВ "Мегаград ЛТД" такою, що не відповідає тендерній документації.

Листом №1746/02-32 від 24.10.2018 Андріївська сільська рада повідомила Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, що пропозиція ТзОВ "Мегаград ЛТД" відповідає вимогам замовника, зазначеним в тендерній документації, підстави для скасування рішення про визначення переможця торгів відсутні.

Короткий зміст вимог касаційної скарги 
В касаційній скарзі  заступник прокурора Харківської області  просить скасувати  постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019 у справі № 905/1907/18 і ухвалити нове рішення, яким позов прокурора задовольнити. 

В обґрунтування вимог прокурор посилається на порушення судами норм матеріального права, а саме статті 3, частини 3 статті 22, частини 1 статті 30, частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та норм процесуального права, а саме статей 53, 236 ГПК України.

На думку прокурора, поза увагою судів попередніх інстанцій залишились обставини справи щодо укладення договору підряду за наслідками публічних  торгів, виконаних із низкою порушень, а саме: переможець торгів ТзОВ "Мегаград ЛТД" не надав проект договору та угоду з умовами  на те, що до розрахунку ціни тендерної пропозиції не будуть включатись витрати понесені у процесі здійснення процедури закупівлі; в п`ятиденний строк з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, не було надано замовнику документи, перелічені у      статтях 2, 3, 5, 6, 8 Закону України "Про публічні закупівлі". 

Крім того, скаржник вважає помилковим висновок апеляційного господарського суду про недоведеність прокурором порушень прав позивача у справі з посиланням на положення статті 23 Закону України "Про прокуратуру", положенням якої не визначено, у чому саме можуть полягати "інтереси держави", що можуть збігатися повно, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів.

Доводи інших учасників справи
Інші учасники справи відзиву на касаційну скаргу не подали, що відповідно до частини 3 статті 295 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення.
КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

Ухвалою Верховного Суду від 05.09.2020 відкрито касаційне провадження у справі №905/1907/18 за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019 у справі №905/1907/18, та зупинено провадження у справі до закінчення перегляду у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №587/430/16-ц.

Ухвалою Верховного Суду від 01.10.2019 поновлено провадження у справі №905/1907/18 за касаційною скаргою Заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019, розгляд касаційної скарги призначено на 06.11.2019.

Ухвалою Верховного Суду від 04.10.2019 провадження у справі №905/1907/18 за касаційною скаргою Заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019  зупинено до закінчення розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №911/1107/18 та виготовлення повного тексту судового рішення.

Ухвалою Верховного Суду від 03.12.2019 поновлено касаційне провадження у справі №905/1907/18 за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019, розгляд касаційної скарги призначено на      18.12. 2019.

Ухвалою Верховного Суду від 18.12.2019 провадження у справі № 905/1907/18 за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019 у справі № 905/1907/18 зупинено до закінчення розгляду Великою      Палатою Верховного Суду      справи №912/2385/18      та виготовлення повного тексту судового рішення.

Ухвалою Верховного Суду від 21.07.2020 поновлено касаційне провадження у справі №905/1907/18 за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019 та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019, призначено касаційну скаргу до розгляду на  05.08.2020.

У зв`язку з відпусткою судді Жукова С.В. автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи      №905/1907/18 було визначено колегію  суддів  Верховного  Суду   у   складі: Огороднік К.М.- головуючий, Пєсков В.Г., Кролевець О.А., що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 04.08.2020.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-XI "Про внесення змін до ГПК України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-XI), яким до окремих положень ГПК України внесені зміни.

Пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга у цій справі подана до набрання чинності названого закону, розгляд цієї скарги здійснюється із застосуванням положень ГПК України у редакції чинній до 08.02.2020.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та  апеляційної інстанцій 

Предметом  спору у даній справі є вимога  прокурора про визнання недійсним договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018 на суму 4399000,00 грн, укладеного між Андріївською сільською радою Слов`янського району Донецької області та ТзОВ  "Мегаград ЛТД".

Звернення прокурора в інтересах держави в особі  Східного офісу Державної аудиторської служби України здійснено з дотриманням порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", що відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.95.2020 у справі №912/2385/18.

Загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені статтею 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.  У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. 

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями  Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). 

Згідно з пунктами 5, 9, 18, 32       статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами статті 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом. 

За умовами частин 1, 2 статті 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель. 

Згідно з положеннями статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що замовник (відповідач-1) провів закупівлю шляхом відкритих торгів, що передбачено саме статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі". Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Андріївської сільської ради від 23.08.2018 за результатом проведеного аукціону переможцем визначено тендерну пропозицію ТзОВ "Мегаград ЛТД", у зв`язку з чим опубліковано повідомлення про намір укласти договір.  

Даний протокол засідання комітету з конкурсних торгів Андріївської сільської ради від 23.08.2018, відповідно до якого переможцем визначено тендерну пропозицію ТзОВ "Мегаград ЛТД", не скасований і є чинним.

За наслідками публічних торгів між Андріївською сільською радою Слов`янського району Донецької області та ТзОВ "Мегаград ЛТД" укладено  договорів підряду №08-32/18 від 12.09.2018 на суму 4399000,00 грн. 

Звертаючись з позовом у даній справи підставою позову прокурором визначено вимоги статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин) відповідно до яких, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Згідно зі статтею 36 цього Закону (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною четвертою цієї статті передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Пунктом 1 частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин) закріплено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Дослідивши матеріали справи, доводи та заперечення сторін, судами попередніх інстанцій встановлено, що договір підряду №08-32/18 від 12.08.2018 укладено відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", належних доказів, що підтверджують порушення процедури укладення спірного договору, не надано, прокурором не доведено суттєвих порушень прав позивача у справі.

Доводи прокурора про недотримання відповідачем-2 обов`язкових вимог, встановлених Законом та тендерною документацією, а саме, відсутність у складі тендерної пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" гарантійного листа про надання згоди про те, що до розрахунку ціни тендерної пропозиції учасника не включаються витрати понесені ним у процесі здійснення процедури закупівлі,  були предметом розгляду судів попередніх інстанцій.

Згідно з  пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За умовами тендерної документації (розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендерна пропозиція учасника, в ціну якої включено будь-які витрати, понесені ним у процесі здійснення процедури закупівлі, що безпосередньо не стосується виконання робіт, відхиляється замовником.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в тендерній документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю: "Будівництво "Центру безпеки громадян", розташованого за адресою: Донецька область, Слов`янський район, с.Андріївка, пров. Гаражний, 8а (ДК 021:2015:45210000-2 - будівництво будівель), затвердженій рішенням тендерного комітету від 01.08.2018 Андріївської сільської ради в п. 1 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" щодо переліку критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію зазначено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (100%). Переможцем торгів визначається учасник, пропозиція якого є найбільш  економічно вигідна (найнижча) за результатами електронного аукціону та тендерна пропозиція якого відповідає умовам тендерної документації.

У складі тендерної пропозиції на участь у відкритих торгах ТзОВ "Мегаград ЛТД"   в електронному вигляді через електронну систему закупівель було надано Локальний кошторис 1, Локальний кошторис 2, а також відомості обсягу робіт, з яких вбачається, що до розрахунку ціни тендерної пропозиції не включено витрати на оплату послуг інформаційних систем в мережі Інтернет, витрати пов`язані з оформленням, забезпечення тендерної пропозиції, витрати пов`язані із укладенням договору про закупівлю.

Крім того, до складу тендерної  пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" надано лист згоду з умовами договору від 14.08.2018 №2018.08.14-18, відповідно до якого ТзОВ "Мегаград ЛТД" надає згоду з вимогами, визначеними в додатку №9 до тендерної документації на закупівлю робіт, відповідно до вимог статей 36, 37 Закону та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги в торгах.

За наявності вищезазначених документів суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відсутність гарантійного листа про надання згоди відповідача-2 про те, що до розрахунку ціни не будуть включатися певні витрати, є формальною помилкою, оскільки вона пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на її зміст.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За умовами пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації приклади формальних порушень, які не призведуть до відхилення пропозиції: пропущення літери, що не впливають на зміст пропозиції та відповідність; зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогами цієї документації.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 3 Закону.

Вищезазначений перелік формальних помилок не є вичерпним. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють колегіально на засіданні тендерного комітету.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 03.09.2018 відбулось засідання тендерного комітету Андріївської сільської ради, за результатами якого визнано помилки у складі тендерної пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" при закупівлі "Будівництво "Центру безпеки громадян", розташованого за адресою: Донецька область, Слов`янський район, с. Андріївка, пров.Гаражний, 8а, ДК 021:2015:45210000-2 - будівництво будівель, - формальними, та залишено за собою право не відхиляти тендерну пропозицію.

Частиною 1 статті 30 Закону передбачено перелік підстав, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Встановлена судами попередніх інстанцій під час ухвалення рішення тендерним комітетом щодо визнання помилок у тендерній пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" формальними, відсутність визначених статтею 30 Закону підстав, за яких тендерна пропозиція мала  б бути відхилена замовником, спростовує доводи касаційної скарги про те, що вказана формальна помилка є підтвердження невідповідності тендерної пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" тендерній документації, та є підставою для відхилення його пропозиції.

Щодо оцінки електронною системою пропозицій  ТзОВ "Мегаград ЛТД" як найбільш економічно вигідної колегія суддів зазначає.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; -      разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток № 3 з: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Табл. 1 та 2 Додаток № 1 ТД); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у статті 17 Закону (Додаток № 1 Табл.3 ТД); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацією (Додаток № 2 ТД); 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; 5) інформацією згідно Додатку 5; 6) проектом договору про закупівлю (Додаток №4 до ТД); 7) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.

Переможцем у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається інформація та документи встановлені в Додатку 1 Табл. 3 ТД (для переможця) та Додатку 3 до цієї Тендерної документації.

Узагальнюючи вищезазначене можна дійти висновку, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у закупівлі було надано 4 тендерні пропозиції. Системою визначено пропозицію ТзОВ "Мегаград ЛТД" як найбільш  економічно вигідною відповідно до критеріїв та методики оцінки згідно тендерної документації.

Щодо доводів скаржника про наявність розбіжностей між проектом договору та фактично укладеним договором підряду колегія суддів зазначає.

Згідно зі статтею 36 цього Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 даної статті  умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до Додатку №9 відображений проект договору підряду.

В додатку №3 до проекту договору зазначено, що проект договору не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо закупівель за публічні кошти.

Згідно з умовами пункту 3.1 договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018, договірна ціна визначена на підставі Державних будівельних норм, ДСТУ, тендерної пропозиції та становить 4399000,00 грн, в тому числі ПДВ 733166,66грн.

В додатку №3 "Договірна ціна" з локальними кошторисними розрахунками до договору підряду сторони узгодили ціну, яка не відрізняється від змісту пропозиції ТзОВ "Мегаград ЛТД" за результатами аукціону, і яка складає 4399000,00 грн. В цьому ж додатку сторони узгодили вид договірної ціни:  тверда.

Тобто, судами попередніх інстанцій встановлено, що ціна, визначена у договорі підряду не відрізняється від змісту тендерної пропозиції відповідача 2, як переможця процедури закупівлі.   Сторонами не були внесені зміни в договір підряду після його укладення і доказів зворотного матеріали справи не містять.

Вказаними обставинами спростовуються доводи скаржника про недотримання замовником приписів Закону щодо незмінності ціни пропозиції учасника, оскільки спірний договір підряду було укладено відповідно до акцептованої пропозиції за результатами процедури закупівлі, законність якої не спростована.

Згідно з положеннями частин першої та третьої статті 74, статті 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд вважає за необхідне відзначити, що обов`язок доказування треба розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має на меті усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Суди першої та апеляційної інстанції на підставі поданий сторонами доказів, встановлених ними обставин справи дійшли висновку, що прокурор посилаючись на обставини порушення процедури закупівлі не обґрунтував їх негативні наслідки для особи, в інтересах якої останній звернувся.  Прокурором не надано належних доказів, що підтверджують порушення процедури укладення спірного договору.  Протокол засідання комітету з конкурсних торгів Андріївської сільської ради від 23.08.2018, відповідно до якого переможцем визначено тендерну пропозицію ТзОВ "Мегаград ЛТД", не скасований і є чинним.

Крім того судами встановлено, що замовник та виконавець підтверджують факт виконання договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018, що також не заперечується сторонами у даній справі.

Вказане свідчить про відсутність підстав для визнання договору недійсним з наведених у позові обґрунтувань, і суд касаційної інстанції не вбачає порушення норм матеріального та процесуального права, на які посилається скаржник.

Звертаючись з касаційною скаргою, прокурор не спростував наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень. 

Інші доводи прокурора, які наведені в касаційній скарзі, зводяться до власного тлумачення норм законодавства та безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у постанові суду чи відхилені ним. Тому пов`язані з наведеним аргументи скаржника не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом. 

За таких обставин Касаційний господарський суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора  залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За змістом пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частою першою статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що оскаржувані судові рішення у справі прийнято із додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстав для їх скасування не вбачається.

Розподіл судових витрат
Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 240, 300, 301, 304, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.05.2019  та рішення Господарського суду Донецької області від 19.02.2019 у справі №905/1907/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий, суддя                                                             Огороднік К.М.

Судді                                                                                             Кролевець О.А.

                                                                                          Пєсков В.Г.