Справа № 465/2240/20                                Головуючий у 1 інстанції: Мартинишин М.О. 
Провадження № 33/811/688/20                 Доповідач в 2-й інстанції: Калиняк О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2020 року                                                                м. Львів

Львівський апеляційний суд в складі:
судді - Калиняк О.М.
з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 
захисника Савки Т.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою захисника Савки Т.В. на постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 14 травня 2020 року,
в с т а н о в и в : 

Постановою судді  Франківського районного суду м. Львова від 14 травня 2020 року 

                                                                ОСОБА_1 ,
                                                                ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                                               проживає за адресою: 
                                                                
АДРЕСА_1 ,
                               
визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення - штраф у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 420 грн. 40 коп. судового збору. 
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 12 квітня 2020 року о 22 год. 35 хв. на вул. В.Великого,121 у м. Львові керував транспортним засобом марки «RENAULT MASTER»,номерний знак НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя. Від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився у присутності двох свідків.
В апеляційній скарзі захисник Савка Т.В. просить постанову судді скасувати, закрити провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: постанова є незаконною, необґрунтованою, оскільки суддею при її винесенні порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, не дотримано вимоги ст.ст. 245, 251, 266, 280 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції,затвердженої спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ та Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735. Суд першої інстанціїне встановив належним чином всі обставини справи, не оглянув та не дослідив всудовому засіданні відеозаписи з нагрудних камер поліцейських, на яких зафіксовано факт відсутності відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння, не викликав та не допитав поліцейського, який складав протокол про адміністративне правопорушення, свідків, які начебто своїми підписами в протоколі підтвердили факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння; не зазначив у постанові будь-яких мотивів та обґрунтовування, на підставі яких було відхилено доводи захисника ОСОБА_1 - адвоката Савки Т.В. про те, що в час, зазначений у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, а в момент, коли інспектор поліції підійшов до його транспортного засобу, який знаходився хоча із заведеним двигуном, проте у нерухомому стані, ОСОБА_1 мав намір лише перепаркувати його з одного місця на інше біля будинку, в якому він проживає. У матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували саме факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння як на місці зупинки, так у медичному закладі, що підтверджується наявними в матеріалах справи відеозаписами з нагрудних камер поліцейських. Як вбачається з відеозапису, а саме другого файлу на 3.13 хвилині, на запитання поліцейського про те, чи ОСОБА_1 відмовляється проходити огляд на стан сп`яніння, відсутня категорична відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння. Навпаки, ОСОБА_1 у той момент, коли працівник поліції почав пропонувати пройти йому огляд, розмовляв по телефону, попросив працівника поліції дати йому завершити розмову та дав зрозуміти, що після цього пройде огляд на стан сп`яніння.На відеозаписі чітко чути, що в момент, коли працівник поліції запитував ОСОБА_1 про те, чи він буде проходити огляд на стан сп`яніння, останній розмовляє по телефону, зокрема, чути слова «Так»,«Так», які ОСОБА_1 висловлює своєму телефонному співрозмовнику, а не працівнику поліції. Тому слова «Так», «Так» не були адресовані працівнику поліції на його запитання про те, чи відмовляється ОСОБА_1 проходити огляд на стан сп`яніння, а були висловлені в розмові по телефону. З відеозапису також вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово просить працівника поліції зачекати «секундочку» з оглядом та дати можливість завершити йому телефонну розмову, але аж ніяк не говорить про те, що він не буде проходити огляд на стан сп`яніння.Проте, не отримавши відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння, інспектор патрульної поліції почав складати протокол про адміністративне правопорушення, чим порушив норми чинного законодавства, а тому такий протокол не може бути належним та допустимим доказом, який би підтверджував факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.На 18 секунді третього файлу з відеозаписом з нагрудних камер поліцейських зафіксовано те, що після завершення короткої телефонної розмови ОСОБА_1 підійшов до патрульного, який складав в цей момент протокол про адміністративне правопорушення, та висловив свою згоду на проходження огляду на стан сп`яніння, зокрема, ОСОБА_1 сказав поліцейському «Я готовий дихнути» та «Я ж просив почекати».Інспектор поліції передчасно склав протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , оскільки останній був згідний пройти огляд на стан сп`яніння та лише попросив дати можливість завершити телефонну розмову і жодного разу не висловив своєї категоричної відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, а тому в діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП.
У судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Савка Т.В. апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , виступ захисника Савки Т.В. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що постанову судді слід скасувати, а справу закрити з таких підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2, ч.3, ч.5 ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. Огляд водія проводиться в закладах охорони здоров`я у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами. Огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Відповідно до п.7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.
Згідно з п.6, п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (далі Порядок), водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Зазначені вимоги нормативних актів поліцейськими дотримані не були.
Як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення суддя місцевого суду покликався у судовому рішенні на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №082247 від 12.04.2020 року (а.с.1); копію постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ЕАК №2379844 від 12.04.2020 року(а.с.5); пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 12.04.2020 року(а.с.3-4); відеозапис з нагрудних відеореєстраторів поліцейських(а.с.2). 
Між тим наведені в судовому рішенні докази не свідчать про наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Так, з долученого до матеріалів відеозапису події від 12.04.2020 вбачається, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом і сам говорив поліцейським, що виїхав із закутка і перепаркував автомобіль. Під час того, як поліцейський запитує його, чи буде він проходити огляд на місці, ОСОБА_1 розмовляє по телефону. Під час розмови по телефону ОСОБА_1 своєму співрозмовнику відповідає «Так, так». Одночасно працівник поліції запитує ОСОБА_1 , чи буде він проходити огляд, та запитує, чи той відмовляється. Почувши слова ОСОБА_1 «Так, так», звернуті до співрозмовника по телефону, працівник поліції розцінив їх як відмову ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння та перейшов до складання протоколу про адміністративне правопорушення (відеозапис №01435@2020041301453210) (а.с.2). 
Таким чином поліцейськийпомилково сприйняв розмову ОСОБА_1 по телефону як відмову від проходження огляду (при цьому поліцейський запитував про проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу), а також всупереч положенням ст. 266 КУпАП, п.7 Розділу І Інструкції, п.6, п.8 Порядку не висунув ОСОБА_1 вимогу пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі і не направив ОСОБА_1 для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Складення поліцейським протоколу про адміністративне правопорушення без наявності відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я не відповідає вимогам закону, відповідно протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 є недопустимим доказом та не може бути покладений в основу судового рішення про визнання особи винуватою у вчиненні правопорушення. 
Таким чином у справі відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
З огляду на викладене апеляційну скаргу слід задоволити, постанову судді скасувати, а справу закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

                                               п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Савки Т.В. задоволити.
Постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя О.М. Калиняк