ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року 

м. Київ
справа №521/15813/16-а
адміністративне провадження №К/9901/42483/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Коваленко Н.В., Чиркіна С.М.

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області
на постанову Малинівського районного суду м. Одеси від 11.11.2016 (суддя Целух А.П.)
та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2017 (колегія у складі суддів Крусяна А.В., Вербицької Н.В., Джабурія О.В.)
у справі №521/15813/16-а
за позовом ОСОБА_1 
до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області
про скасування постанови про адміністративне правопорушення, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення,

І. РУХ СПРАВИ

1.          У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
2.          У позові просив:
-          визнати незаконною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ДАБІ у Миколаївській області Марштупи М.М. від 30.08.2016 №205 у справі про адміністративне правопорушення про визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5   100,00 грн.
-          закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною одинадцятою статті 96-1 КУпАП, відкрите щодо нього як директора Приватного підприємства «Адепт-Комплект» на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 17.08.2016 б/н.
3.          Ухвалою Малинівського районного суду м. Одеси від 04.11.2016 виключено зі складу учасників справи головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ДАБІ у Миколаївській області, ДАБІ України.
4.          Постановою Малинівського районного суду м. Одеси від 11.11.2016 позов задоволено. 
5.          З таким судовим рішенням не погодилася Державна архітектурно-будівельна інспекція, яка подала апеляційну скаргу. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2017 постанову Малинівського  районного суду м. Одеси від 11.11.2016 у частини закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення скасовано; у задоволення позову у цій частині відмовлено; в іншій частині постанову Малинівського районного суду м. Одеси від 11.11.2016 залишено без змін.
6.          Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою. Просить скасувати постанову Малинівського  районного суду м. Одеси від 11.11.2016 та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2017, ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.
7.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15.08.2017 відкрито касаційне провадження. Справа по суті не розглядалася.
8.          У зв`язку із припиненням діяльності Вищого адміністративного суду України справу було передано на розгляд до Верховного Суду.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9.          ПП «Адепт-Комплект» є підрядником, яким виконуються будівельні роботи на вул. Москаленка, 46 у с. Острівках Очаківського району Миколаївської області на об`єкті «Реконструкція зернотоку ТОВ «Колос 2011» з розміщенням зерносховищ силосного типу», на підставі договору підряду від 20.02.2015, підписаного із ТОВ «Колос 2011», який є замовником будівництва.
10.          17.08.2016 головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ДАБІ у Миколаївській області Марштупа М.М. провів планову перевірку об`єкта будівництва - «Реконструкція зернотоку ТОВ «Колос 2011» з розміщенням зерносховищ силосного типу», по вул. Москаленка, 46 у с. Острівках Очаківського району Миколаївської області.
11.          За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому зазначено про такі порушення:
-          будівельні роботи на об`єкті будівництва виконані без належно затвердженого проєкту, а саме: без отримання технічних умов на водопостачання та в частині забезпечення пожежної та технічної безпеки;
-          роботи з благоустрою території виконані з відхиленням від проекту РП 12-00-ГП лист ГП-7, замість асфальтобетонного покриття виконано армобетонне;
-          на об`єкті відсутній журнал звалювальних робіт, акти на закриття прихованих робіт по ущільненню ґрунту під фундаменти, акт про зняття та збереження родючого шару ґрунту, акт лабораторних випробувань зразків бетону та ін.; 
-          особою, відповідальною за здійснення авторського нагляду, не фіксуються результати авторського нагляду;
-          особою, відповідальною за здійснення технічного нагляду, не оформлювалися акти виконаних з недоліками робіт, не вимагалося від підрядника виконання робіт відповідно до проєктно-кошторисної документації, усунення відхилень від проектних рішень, перевірка відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт проектним рішенням та вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.
12.          Цього ж дня головним інспектором Марштупою М.М. складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 як керівника ПП «Адепт-Комплект» за фактом виявлення на об`єкті порушення статті 9 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», а саме: будівельні роботи з благоустрою території виконано з відхиленням від затвердженої проєктної документації, на об`єкті відсутній журнал зварювальних робіт, відсутні акти про зняття родючого шару землі та акт лабораторних випробувань бетону.
13.          Також головним інспектором Марштупою М.М. винесено припис від 17.08.2016 №279, яким ОСОБА_1 зобов`язано у термін до 19.09.2016 усунути порушення вимог містобудівного законодавства, привести виконані будівельні роботи у відповідність із затвердженими проєктними рішеннями на об`єкт «Реконструкція зернотоку ТОВ «Колос 2011» за адресою: вул. Москаленка, 46 у с. Острівках Очаківського району Миколаївської області, а виконавчу документацію - згідно з вимогами державних будівельних норм, державних стандартів і правил. 
14.          30.08.2016 цим же головним інспектором винесено постанову №205 у справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною одинадцятою статті 96-1 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5   100,00 грн.
15.           ОСОБА_1 з постановою не погодився і звернувся до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

16.          В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що усупереч пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №533), планову перевірку об`єкта будівництва здійснено за відсутності належним чином повідомлених уповноважених представників ПП «Адепт-Комплект» як суб`єкта містобудування, який здійснював будівництво, та його особисто як керівника.
17.          Під час перевірки він не мав можливості надати докази та пояснення на спростування порушень, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення, 
18.          Постанова про притягнення до адміністративної відповідальності винесена до закінчення терміну усунення недоліків, зазначених у приписі. 
19.          Його уповноваженого представника за довіреністю Врублевського Й.М. не було допущено до розгляду справи про адміністративне правопорушення та не враховано при розгляді справи передані до канцелярії відповідача докази відсутності події правопорушення. 
20.          Також зазначає про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення, які не було встановлено протоколом про адміністративне правопорушення. Зокрема, у постанові про притягнення до адміністративної відповідальності зазначено, що на об`єкті будівництва відсутні акти про закриття прихованих робіт по ущільненню ґрунту під фундамент, про що не зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.
21.          Пунктом 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» передбачено право ПП «Адепт-Комплект» самостійно встановлювати перелік спеціальних журналів з окремих видів робіт, виходячи з вимог нормативних документів. Під час проведення будівельних робіт на об`єкті ПП «Адепт-Комплект» не включено до переліку спеціальних журналів, які належить вести при будівництві цього об`єкту журнал зварювальних робіт, оскільки у робочому проектів улаштування зварювальних каркасів при будівництві фундаментів замінено на улаштування в`язних каркасів, що за державними стандартами та містобудівними нормами не потребує ведення спеціального журналу. Перелік робіт, вказаних у додатку Л до ДБН А.3.1-5-2009 має довідковий характер, тому переліком робіт, вказаним у проектній документації, не передбачено складання акту про зняття та використання для рекультивації родючого шару ґрунту з причини відсутності такого ґрунту на об`єкті будівництва. 
22.          У зв`язку з відсутністю під час проведення планової перевірки представники підрядної організації не мали можливості надати протокол випробування бетонних зразків; виконання закритих прихованих робіт по ущільненню ґрунту під фундамент підтверджено актом від 03.06.2015 та відображено в загальному журналі робіт. 
23.          ПП «Адепт-Комплект» під час здійснення будівництва не порушено вимог ДБН А.3.1-5-2009, оскільки у підрядника є всі необхідні документи.
24.          Відповідач заперечень на позов не подав. 

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

25.          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у діях ПП «Адепт-Комплект» відсутня сама подія та склад правопорушення, передбаченого частиною одинадцятою статті 96-1 КУпАП. 
26.          Усупереч пункту 9 Порядку №533 відповідач провів планову перевірку за відсутності уповноважених представників та/або керівника ПП «Адепт-Комплект».
27.          Підрядною організацією під час здійснення будівництва об`єкту не порушено вимог ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», є протокол випробування бетонних зразків, акт на закриття прихованих робіт. Відсутність журналу зварювальних робіт та акту про зняття родючого шару обумовлена пунктом 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 та відповідає проєктній документації будівництва, зміни до якої підрядник погодив із замовником у листі від 19.05.2015 №340.
28.          Відсутність родючого шару ґрунту у межах ділянки, на якій здійснюється будівництво, підтверджено листом Головного управління Держгеокадасту у Миколаївській області від 29.08.2016 №32-14.044.-99.5-1826/2-16. 
29.          Оскаржувана постанова про адміністративного правопорушення винесена 30.08.2016 з пропуском строку, передбаченого статтею 38 КУпАП, оскільки будівельні роботи закінчені суб`єктом містобудування 30.09.2015.
30.          Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції у частині закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, вказав на те, що вирішення цього питання належить до виключних повноважень відповідача як суб`єкта владних повноважень.
31.          Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції у іншій частині, суд апеляційної інстанції також виходив з того, що позивача притягнено до адміністративної відповідальності раніше строку, встановленого відповідачем у приписі на усунення порушень вимог містобудівного законодавства.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

32.          Відповідач у касаційній скарзі зазначає, що під час перевірки був присутній представник замовника будівництва, яким не повідомлено та не надано Управлінню ДАБІ у Миколаївській області документів про внесення змін до робочого проєкту в частині заміни асфальтобетонного покриття на бетонне та заміни улаштування зварювальних каркасів на в`язні каркаси; вважає, що такі зміни до проєктної документації на будівництво у листі підрядника від 19.05.2015 №340 внесені вже після проведення перевірки об`єкту з метою ухилення від відповідальності. 
33.          Позивач подавав до відповідача клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП, у якому не вказував про наявність змін до проєкту щодо влаштування в`язних каркасів, наявність протоколу про випробування бетонних зразків та акту на закриття прихованих робіт. 
34.          Лист Управління Держгеокадастру в Очаківському районі Миколаївської області від 29.08.2016, у якому стверджується про відсутність родючого ґрунту на об`єкті будівництва, складено після проведення перевірки та не може підтверджувати відсутність такого ґрунту до початку виконання будівельних робіт.
35.          Позивачу рекомендованим листом направлявся акт перевірки, протокол та припис, за 3 дні до розгляд справи про адміністративне правопорушення його було повідомлено про час та місце розгляду справи; оскаржувана постанова від 30.08.2016 №205 є законною, підстави для визнання її протиправною і скасування відсутні.
36.          Позивачем не подано заперечень на касаційну скаргу. 

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

37.          Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права та дійшов таких висновків.
38.          Відповідно до ч. 1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
39.          Між тим, більшість доводів касаційної скарги зводяться до незгоди відповідача з оцінкою фактичних обставин справи та необхідністю їх переоцінки судом касаційної інстанції. З огляду на обмеженість повноважень суду касаційної інстанції в цій частині, Суд ці доводи відхиляє.
40.          Правовим питанням, що постали у справі, є дотримання процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності.
41.          Відповідно до пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
42.          Під час перевірки був присутній представник замовника будівництва ТОВ «Колос 2011» Кришталь С.І. , інженер технічного нагляду Врублевський Й.М. Виконавець робіт (підрядник) - ТОВ «Адепт-Комплект», або його представник під час позапланової перевірки були відсутні.
43.           ОСОБА_1 у позовній заяві підтвердив отримання 26.08.2016 особисто поштою складених 17.08.2016 акта планової перевірки, припису про усунення порушень вимог містобудівного законодавства та протоколу про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з якого довідався про розгляд справи про адміністративне правопорушення о 09:00 год. 30.08.2016 у приміщенні Управління ДАБІ у Миколаївській області. 
44.          Також у матеріалах справи міститься копія заяви ОСОБА_1 від 30.08.2016 про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, на якій поставлено штамп Управління ДАБІ у Миколаївській області з відміткою про реєстрацію заяви 30.08.2016 без зазначення часу такої реєстрації.
45.          Суди встановили, що ОСОБА_1 не приймав участі у розгляді матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Водночас 30.08.2016 він особисто отримав копію постанови про адміністративне правопорушення, що підтверджується відміткою на постанові.
46.          Зазначене свідчить, що ОСОБА_1 було поінформовано про розгляд справи про адміністративне правопорушення. Він міг реалізувати право бути присутнім під час її розгляду. 
47.          За таких обставин, у судів попередніх інстанцій не було підстав вважати неналежним повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення. Водночас, це не вплинуло на правильність кінцевих висновків суду про задоволення позову. 
48.          Враховуючи наведене, судові рішення підлягають зміні шляхом виключення з мотивувальної частини висновків про неналежне повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення. 
49.          Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області задовольнити частково.
2.          Постанову Малинівського районного суду м. Одеси від 11 листопада 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2017 року змінити шляхом виключення з мотивувальної частини висновків про неналежне повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення. В іншій частині - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              Н.В. Коваленко 

Суддя                                                                                                              С.М. Чиркін