ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

24 вересня 2020 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 750/2526/20
Головуючий у першій інстанції – Рахманкулова І. П.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/956/20

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД у складі:
                                  головуючого-судді: Онищенко О.І.
                                  суддів: Скрипки А.А. , Харечко Л.К.
                                   секретар: Позняк О.М. 
Позивач: ОСОБА_1 
Відповідач: Акціонерне товариство «Альфа-Банк»
Особа, яка подала апеляційну скаргу: ОСОБА_1 
Розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа – приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (суддя Рахманкулова І.П.), ухвалене о 13 год 47 хв. у м. Чернігів, повний текст рішення складено 09 червня 2020 року,
                                  В С Т А Н О В И В:
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 12.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. і зареєстрованим в реєстрі за №19006, про стягнення заборгованості по кредитному договору №2402/0408/71-034 від 02 квітня 2008 року. Позов мотивовано тим, що нотаріус при вчиненні спірного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Також позивач вказує, що він не отримував письмову вимогу про усунення порушень по кредитному договору №2402/0408/71-034 від 02 квітня 2008 року, а нотаріус не переконався у належному повідомленні боржника про суму заборгованості. 
Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2020 року у задоволенні позову відмовлено; судові витрати покладено на позивача; скасовано заходи забезпечення позову, вжиті згідно ухвали Деснянського районного суду м.Чернігова від 06.04.2020 у вигляді зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 12.09.2017, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., зареєстрованого у реєстрі за №19006. Рішення суду мотивовано тим, що позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, не надав доказів порушення нотаріусом процедури при вчиненні цієї виконавчої дії.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати вказане рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Апеляційна скарга мотивована тим, що позивач не отримував письмову вимогу про усунення порушень по кредитному договору №2402/0408/71-034 від 02 квітня 2008 року, тобто до вчинення виконавчого напису не мав змоги ознайомитися з майновими претензіями по кредитному договору та надати свої розрахунки, зокрема в частині правильності нарахування відсотків за кредитом тощо. ОСОБА_1 вказує, що виконавчий напис був отриманий ним лише при розгляді справи №750/191/20 в Деснянському районному суді м.Чернігова, що свідчить про те, що він нічого не знав про наявність претензій майнового характеру протягом 2,5 років з моменту вчинення виконавчого напису. За доводами позивача, отримавши у встановленому законом порядку вимогу про погашення боргу за кредитним договором, у нього буде можливість захистити своє право відповідно до положень цивільного законодавства шляхом викладення доводів щодо розрахунку відсотків, штрафів та інфляційних за період прострочення. ОСОБА_1 вважає, що ключовим у даній справі є факт ненаправлення письмової вимоги до позивача по наявним майновим претензіям з відповідним обґрунтуванням та вчинення виконавчого напису нотаріусом без перевірки обставин ознайомлення з майновою вимогою, що потягло за собою вчинення виконавчого напису з відповідними порушеннями.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справ.
Відповідно до вимог ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 ст.368 ЦПК України встановлено, що справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
За нормами ст. 268 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Зазначеним вимогам закону не відповідає судове рішення суду першої інстанції. 
По справі встановлено, що 02 квітня 2008 року між ВАТ «Сведбанк» і ОСОБА_1 укладено кредитний договір №2402/0408/71-034, за яким банк надав позичальнику кредит у сумі 40 000 доларів США строком до 01 квітня 2031 року з процентною ставкою 11,9% річних. 
У той же день між ВАТ «Сведбанк», ОСОБА_2 (поручитель) і ОСОБА_1 укладено договір поруки №2402/0408/71-034/Р-1, за яким поручитель зобов`язується перед банком відповідати за виконання зобов`язань щодо повернення коштів, наданих банком позичальнику у вигляді кредиту/кредитної лінії згідно із вказаним кредитним договором (а.с.8).
У червні 2012 року ПАТ «Альфа-Банк» направило на адресу ОСОБА_1 повідомлення про відступлення прав вимоги за кредитним договором (а.с.9).
12 вересня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис за №19006 про стягнення на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованості, що виникла по кредитному договору №2402/0408/71-034 від 02 квітня 2008 року, право вимоги за яким було відступлено ПАТ «Дельта Банк» на підставі Договору купівлі-продажу прав вимоги від 15 червня 2012 року, якому в свою чергу право вимоги було відступлено ПАТ «СВЕДБАНК» на підставі Договору купівлі-продажу прав вимоги від 25 травня 2012 року (а.с.12). Боржником за кредитним договором є ОСОБА_1 ; строк платежу по кредитному договору настав, боржником допущено прострочення платежів; стягнення заборгованості проводиться за період з 01 червня 2016 року по 01 вересня 2017 року; сума заборгованості складається з: заборгованості за кредитом – 12 049,77 доларів США, заборгованості за відсотками за користування кредитом – 1 473,84 доларів США, загальна сума заборгованості становить 13 523,61 доларів США та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.
Згідно з пунктом 6.1.3. Кредитного договору №2402/0408/71-034 від 02 квітня 2008 року у випадку порушення позичальником своїх зобов`язань за цим договором, у т.ч. у випадку невиконання позичальником умов п.3.8. та/або 3.9 та/або 6.1.2. цього договору, банк має право без отримання додаткової письмової згоди позичальника звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом за власним вибором банку, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріусу, відповідно до вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти таких висновків.
       Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Вказаний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц, який в силу ч.4 ст.263 ЦПК України повинен враховуватися апеляційним судом при при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин. 
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення. Тому повідомлення слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Однією з підстав позовних вимог ОСОБА_1 вказував на те, що нотаріус не переконався у належному повідомленні боржника про суму заборгованості, позивач не отримував письмову вимогу про усунення порушень кредитного договору. 
В матеріалах справи докази направлення такого повідомлення і його отримання боржником відсутні.
Суд першої інстанції не сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи та не встановив достатньо повно фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, зокрема не перевірив, чи направляло АТ «Альфа-Банк» на адресу позичальника ОСОБА_1 письмову вимогу про усунення порушень умов кредитного договору.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною у практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Виходячи з приписів ч. 2 ст.80, ч.7 ст.81 ЦПК України, з метою встановлення обставин справи та достатності доказів, суд апеляційної інстанції ухвалою від 02 вересня 2020 року витребував від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. копію нотаріальної справи про вчинення 12.09.2017 року оспорюваного виконавчого напису, яку суд приймає в якості належного доказу.
У наданих матеріалах нотаріальної справи відсутні відомості про направлення банком на адресу ОСОБА_1 та отримання останнім письмової вимоги про усунення порушень умов кредитного договору. 
Вказане свідчить про те, що нотаріусом не було дотримано вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає необхідності вдаватись до вирішення питання про безспірність вимог АТ «Альфа-Банк».  
Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що позовна заява і апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягають задоволенню, з відповідача на користь позивача належить стягнути 840,80 грн судового збору за розгляд справи судом першої інстанції, а також 1261,20 грн судового збору за апеляційний розгляд справи.
Керуючись ст.ст. 258, 263, 374, 376 ч.1 п.4, 382, 384, 389, 390, 391 ЦПК України, апеляційний суд, -
                                   П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 червня 2020 року скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 12.09.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем і зареєстрований в реєстрі за №19006, про стягнення заборгованості по Кредитному договору №2402/0408/71-034 від 02 квітня 2008 року.
Стягнути з Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (місцезнаходження: 03150, м.Київ, вул.В.Васильківська, буд.100, код ЄДРПОУ 23494714) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп. за розгляд справи судом першої інстанції, а також 1261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп. судового збору за апеляційний розгляд справи. 
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів, який обчислюється з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 25 вересня 2020 року.

Головуючий:                                                     Судді: